回款實務|乙方工程款面對"背對背"條款的應對方法

在建設工程領域,背靠背條款是很普遍的存在,是甲方最常採用的一種轉嫁付款壓力的方式。實踐中,總承包人在進行專業分包或勞務分包時、專業分包人進行勞務分包時以及很多轉包、違法分包中,甲方憑藉著合同優勢地位,在分包合同中設定條款,約定給乙方支付工程款的前提是自己已經從發包人那裡拿到了工程款。如果自己還沒收到發包人支付的工程款,則有權不向乙方支付工程款,這類條款都可以被稱為背靠背條款。

回款實務|乙方工程款面對"背對背"條款的應對方法

“背靠背”條款的效力

理論上來講,“背靠背”條款屬於平等民事主體間對自己民事權利的處置,符合意思自治原則,並不違反《民法典·合同編》的規定,因此

,一般來說,只要合同本身有效,則該約定也應合法有效的。合同無效,則“背靠背”條款也隨之無效。

然而,在司法實踐中,背靠背條款經常會導致合同雙方權利義務失衡,且很容易會進一步引發拖欠農民工工資、材料裝置款等現象的出現,出於保護工人權益、緩解矛盾的考慮,再加上總承包人或專業分包人是否收到工程款難於舉證以及責任難於認定,法官有時也會以明顯有失公平、舉證不能等原因撤銷或否決關於“背靠背”條款的主張,判決總承包人或專業分包人仍應支付工程款。

對於背靠背條款效力的認定,法官具有較大自由裁量權。

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背靠背條款存在的風險

對施工企業而言,簽署“背靠背”條款,就意味著很可能會面臨做完工程後長期拿不到工程款的風險。

即便是上訴至法院,由於法官對“背靠背”條款的認定具有較大自由裁量權。如果“背靠背”條款得到了法院支援,那就不知道要什麼時候才能拿到工程款了。

同樣的,對於總承包人或者分包人來說,如果其按照“背靠背”條款約定付款的主張被法院否決,那就要面臨在自己還沒拿到錢的情況下,不得不向下游的施工方支付工程款的問題。

因此,“背靠背”其實是一把雙刃劍,對合同的甲乙雙方來說都存在一定的風險。

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乙方對背靠背條款的應對方法

在實踐中,如果乙方因為背靠背條款陷入困境,可以從以下幾個方面考慮,尋找突破口:

一是甲方是否積極向其上一級的發包人積極主張工程款。

雖然“背靠背”條款理論上來說是合法的,但如果在實踐中甲方不積極向上一級發包人主張工程款,又以此為由不向乙方支付工程款不會得到法院的支援。

二是以甲方與更上級的發包方為共同被告。

依法律規定,轉包、違法分包下的實際施工人可以向發包人主張工程款,發包人應在尚欠付工程款範圍內承擔責任。

回款實務|乙方工程款面對"背對背"條款的應對方法

結語

總而言之,由於墊資施工現象的普遍存在,站在甲方角度來看,“背靠背”條款有著轉移風險、分散風險的作用,能環節其墊資壓力和風險,但另一方面也加重了乙方的風險。

為了平衡雙方的權利義務,

建議在設定“背靠背”條款時,雙方應對付款時間再進行一個“兜底”約定,即“背靠背”條款並不是無限期的,到達一定時間或者滿足一定條件後,若甲方仍未收到其上一級發包人支付的工程款,總承包人或專業分包人仍應向乙方支付工程款。

這樣一來,既能夠在一定程度上緩解甲方墊資施工的壓力和風險,也能對乙方獲取工程款有一定的保障,更具有公平性和合理性,也更容易被法院支援。

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