許德風:合同自由與分配正義 | 民商辛說

作者按:

每一個法律問題背後都隱藏著價值爭執。在合同法乃至私法領域中,意思自治與分配正義的權衡是主軸之一,直接影響違約責任、情事變更、顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫、瑕疵擔保等核心制度的設計和解釋。不透析此種權衡,很難真正透徹地理解合同法,思考也只會就事論事,原地踏步。人有沒有放棄自由的自由?欺詐、脅迫制度本質上是對資訊、智力、體力的分配?合同為什麼應被執行,其合法性源於什麼?為什麼在一方違約時,另一方有減損義務?研讀合同自由與分配正義這一主題的過程充滿挑戰和愉悅,也深深折服於大師們對法律、對人類社會的深邃思考。祝閱讀快樂!

許德風:合同自由與分配正義 | 民商辛說

*在歷史的滾滾車輪之下,個體不過是微不足道的塵埃。過去這一年(2020)乃至這些年發生的事件讓我們認識到,人類仍然並將長久地生活在國與國追逐各自利益的叢林之中。相信多年以後我們能渡過難關,實現國家富強和民生幸福。在這一過程中,伸展自由、保護權利和鼓勵互助的2020年中國《民法典》也將起到重要作用。謹以此文紀念中國《民法典》的頒行,並向為法典制定付出了辛勤汗水乃至畢生心血的老師、前輩們致敬。

**本文發表於《中外法學》2020年第4期,發表後,對文字、註釋體例均作了進一步修改。

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內容摘要:對合同自由的討論,可以從“人有沒有放棄自由的自由”這一問題開始,而在我們觀察合同自由的變遷時,我們究竟是在討論合同自由這項制度或規則的變化,還是在討論其所基於的社會經濟狀況的變化,是一個需要辨析的問題。在絕大多數情況下,可能是後者:社會發展的重要成果之一,恰恰是增加人的自由。雖然如此,仍不能忽略的是,從古至今,合同法中欺詐、脅迫、錯誤等有關締約過程的制度及情事變更、違約金調整等有關締約結果的制度一方面是合同自由制度的重要組成部分,另一方面也是民商法關照分配正義的主要支點。這些制度當然有各自的教義學內涵,但在理解其核心,尤其是在面對規則內部的價值選擇時,迴歸到對合同自由、實質正義、分配正義的權衡上,有助於更準確地作出判斷。在以邊際效用為量度的財富評價機制下,社會福利取決於個體福祉,其中分配的公平是一個前提性條件和內生性要求。基於保護基本權利、維護團體發展、實現個體價值和促進法的合法性等理由,同時鑑於公法和私法之間的密切關聯及二者在分配效率上各自的優勢,不僅在合同法中,在整個民商法體系中也都要顧及分配正義的理念。基於此,合同法一方面可以在交易存在明顯不正義時進行干預;另一方面也可作為外部規制的載體、實現外部的政策目標。

常有研究認為,在以意思自治為圭臬的合同法中,社會財富並不是被“再分配”,而是作為交易客體在主體之間自由流轉,即外在的指令或規制在價值中立的私法上並無應用的空間。即合同法乃至私法所關注的主要是交換正義(iustitia commutativa)而非分配正義(iustitia distributiva),合同法不應在意思自治之外再設定其他分配規則。[1]其主要論據是,合同法不適合用於分配,以合同法進行分配缺乏效率,不利於社會財富的最大化。[2]

上述主張不能成立。相反,分配正義的觀念遍佈合同法的每個角落,只有對此有深刻認識,才能更全面、透徹地理解合同法乃至其他私法制度。實際上,一些學者已經認識到,“較弱的合同一方當事人應該受到更多保護,雙方當事人都有義務更多地考慮他方的利益,而合同的概念應重新調整並轉變為一種包含合作、團結和公平義務的法律關係”。甚至,“在現代福利國家中,合同自由應為‘合同正義’所取代”。[3]另外,在很大程度上,並不存在價值中立的合同法,因為“價值中立”本身也是一種價值,反映了自由放任、不干涉的理念。[4]

就一般社會認知而言,分配正義的近鄰——“公正”(fairness)是一個廣為接受並且能被正面感知的社會觀念,如公平的薪水、公平的租金、公平的價格乃至公平的對待等等。如阿蒂亞所言,的確存在很多濫用或誤用“公平”的情形,如比賽的一方落敗後尋找藉口,聲稱比賽“不公平”,或某些人基於仇富心理主張富人已擁有充足的資產,因而其在任何交易中獲利都“不公平”,但一般的公平觀念仍然是普遍存在的。[5]對此,法律人必須認真地迴應。雖然將外部價值(包括效率、功利以及本文所討論的分配正義等)排除在法律體系之外的確可以降低法律規範體系的複雜程度,進而使立法和法律適用更為簡單。但這很可能同時忽略那些影響判斷的、對社會經濟而言有重要意義的要素,使立法和法律適用脫離現實。我國在司法政策層面強調的“法律效果與社會效果相統一”中的“社會效果”,或許也蘊含著社會一般觀念中“公正”或“實質正義”的內涵,是更現實的選擇。

就其位階而言,合同自由比分配正義更高,但究竟什麼是合同自由,還宜深入研究。對於合同自由的限制條件及歷史屬性,也應予以關注。以下先討論合同自由的含義。

一、合同自由的含義

自由是現代社會的基石,也是私法的精髓所在。但自由觀念如何與合同法乃至私法制度相結合呢?這一問題遠比表面看來複雜。很多學者都觀察到,現實中的合同法反映了多種價值,對於這些價值,著眼於實然的描述性研究(descriptive theory)未能給出統一的概括,而著眼於應然的規範性研究(normative theory)也未給出應然的指引。[6]

在很大程度上,那種認為合同法包含“效率”(efficiency)、“信義”(fidelity)、“自治”(autonomy)、“自由”(liberty)、“信賴”(reliance)等“多重價值”(pluralism)的觀點並非全無道理。[7]

(一)合同自由的兩層含義

一般認為合同自由有兩層含義。第一層強調行為人的締約行為不受國家干涉,只要雙方當事人自願且不違法,就可進行任何交易,並自主決定期限、價格等交易條件;第二層強調行為人之間的交往自由,即只有當事人真實自願訂立的合同才具有完整的效力,而在欺詐、脅迫締約的情形下,不僅合同效力存在瑕疵,相關行為人還可能受到刑事或行政處罰。[8]這兩層含義的展開,都涉及合同自由與其他價值的關係。[9]

(二)合同自由的制度內涵

強調合同由的論者通常不會把其關於合同自由的立場概括性地宣示為“只要是當事人自願訂立的合同,法律就予以保護”(自願便合法[10]),使法律對合同的規制止於形式;而是特別強調要根據合同法的一系列規則審查“自願”的真實性,從而使合同自由至上的觀點不再那麼極端。這一解釋客觀上使合同自由原則的內涵擴及意思表示錯誤、欺詐、脅迫、顯失公平等具體規則,而不是僅止步於形式的考察或抽象的法律理念。此種“柔化”後的合同自由原則也因此非常難被質疑。例如,當反對者主張,消費者保護制度具有將財富從經營者轉移給消費者的效果,體現了分配正義時,合同自由的支持者會反駁稱,消費者保護制度本質上仍是保障合同自由的,因為它使消費者的真實意思得以表達和貫徹。在這個意義上,保障合同自由便已足以保護當事人的權利,無需再設定其他的外部分配或干涉機制。例如,在行為人意思表示有錯誤時,法律允許其撤銷意思表示、擺脫合同關係的約束;在一方違反誠實締約的先合同義務時(如欺詐),法律亦賦予另一方請求締約過失損害賠償的權利。

合同自由與分配正義之爭是法律問題中的“經典劇目”。諸多此類爭論均始於對社會現實的不同感知,終於意識形態的分歧,或者,更可悲地,像此處所描述的對立主張一樣,淪為文字遊戲。畢竟這種“只有不損害其他主體自由的合同才能被執行”或者“只有‘真正’自願簽訂的合同才有拘束力”的說法,仍然還只是為“怎樣的合同才具有拘束力”這一問題添加了一個抽象的、幾乎是迴圈論證的標準而已。

本文認為,欲理解合同自由,上述“真正”這一抽象標準應當被具體化,如合同法上有關意思表示瑕疵的制度應當被從作為合同自由關鍵組成部分的角度來理解。另外,下文的分析表明,將合同自由擴張為一整套以自願為中心的多層次規則體系,以及站在私法整體乃至法律整體的角度來理解合同自由的內涵及其限制,才是超越抽象“立場”的更客觀、全面的認識,才能透析合同自由的真意。

1.合同法之外私法領域中的合同自由制度

在合同法的規範體系中,有很多禁止以約定排除的強制性條款(如誠實信用原則、人身損害免責條款無效等),都體現了法律對合同自由的限制和對分配正義的維護。對此,合同自由的支持者可能認為,儘管合同法中確實存在著強制性規則,但其數量並不多,適用範圍也很狹窄,因此尊重當事人的意思自治仍是合同法的主旋律。這一觀點,正如學者所指出的,僅僅注意到了合同法自身,而忽略了存在於合同法之外,但同樣影響合同自由(或本屬於合同自由)的其他私法制度。[11]

在私法領域,用侵權法規則來調整當事人之間合同或準合同關係的情形並不少見。例如,產品責任規則可以被視為買賣合同的特殊規範或默示條款;僱主責任規則可以被視為僱傭合同的特殊規範(僱主僅在僱員有故意或重大過失時方可向僱員追責);醫療責任規則可以被視為醫療合同的特殊規範;安全保障義務的規則可以被視為合同關係中有關保護義務的特殊規範。這些規範獨立於合同法、存在於侵權法之中的狀態,無非是出於編纂、教育以及法律適用的需要,並不意味著現實世界本身存在著合同規制和侵權責任的嚴格二分,也不能因此認為侵權法規範與合同自由制度全然無關。

2.私法領域之外的合同自由制度

對合同自由的討論,也不能完全侷限在私法領域,還應關注公法領域內的規範與制度。在構造上,市場有兩個組成部分:其一是實體部分,主要包括交易場所及相關設施;其二是制度部分,主要體現為各類交易規則。必須認識到的是,“自願交易”這一抽象宣言並不足以支撐市場的真正有效運作。[12]市場的有效運作,除了合同自由之外,必須輔以各類配套性的規範或制度,包括必要的質量監管、安全維護、反壟斷與反不正當競爭的監管等等。[13]這些制度儘管多數體現為公法規範,沒有直接規定在合同法之中,但在觀察和理解合同自由時,也不能忽略。

(三)自由的限制

合同自由是抽象的概念,既要正面地理解其內涵,也要從反面即自由限制的角度把握其邊界。自由可不可以被限制?人類為社會動物,要一起生活和交往,要溝通交流,因此一般認為個人的自由止於他人同等的自由,即人可以自由地從事一切無害於他人的任何行為。但僅強調這一點並不足以劃定人與人之間自由的邊界,因為“無害於他人”、“他人同等的自由”都不易明確。事實上,限制自由的討論起點,恰恰在自由概念自身。

1.放棄自由的自由?

人有沒有絕對的自由?波普在研究柏拉圖時提出了“自由的悖論”問題:“在批判民主,倡導專制統治的過程中,他(柏拉圖)明確地提出了這樣的問題:假如人民的意願是他們不應當統治,而應由專制君主來統治,將會怎麼樣?”換言之,人能否民主地接受專制,或者人有沒有“自願接受專治的自由”?顯然,在民主的要求下,應當對接受專制統治的自由加以限制。[14]這一深刻的思考雖然更多著重在政治哲學的意義上,但對理解合同自由也有重要的幫助,具體表現為:應否允許透過合同放棄自由?應否允許透過合同放棄受分配的權利?對此,密爾持否定的態度,認為人並沒有以合同放棄自由的自由。[15]換言之,自由所保障的是人絕對的自由行動能力和行動空間。欲真正實現這一點,必須加上一條具有強制屬性的限制:禁止放棄或者支配自由本身。

“禁止放棄自由本身”足夠清晰具體以至於可以提供行為指引麼?未必。一方面,怎樣才構成對自由的放棄是不清楚的,或許只是程度上的差別。例如,自願約定“願賭服輸”的賭博合同是放棄自由麼?在遺囑中宣告,以後所有與本遺囑不同的遺囑均無效,是放棄自由麼?又如,一份10年的僱傭合同與賣身為奴的合同有怎樣的實質區別?另一方面,在我們以為我們似乎解決了自由含義中的悖論問題後,若仔細思考,還會發現,放棄自由的合同,並不一定就是賣身為奴的合同。尤利西斯合同[16](Ulysses Contract)就是典型例證。其源自荷馬史詩《奧德賽》,指那些為未來的自我設限的安排,即在自己尚且理性時“自縛”手腳,以避免未來的自我毀滅。[17]傳說中,尤利西斯在航海途中會經過海妖塞壬的海域,他預見到自己將難以抵禦海妖歌聲的誘惑,為了防止船隻偏離航道葬身大海,尤利西斯便提前命令船員將他綁在桅杆上,用蜜蠟封住他的耳朵,要求船員無論未來的他如何要求鬆綁,都不得聽從。若寬泛地理解合同自由,非常多的民商事交易都具有尤利西斯合同的屬性:例如,住房租賃合同限制了承租人和出租人在租期內對未來居住地的選擇權;人壽保險合同限制了投保人未來的投資選擇;僱傭合同限制了僱主和僱員(至少是僱主)未來的用工或工作選擇,而這些安排很可能是對當事人(未來的自己)有益的。

對於限制自由的合同,學者波斯納進一步運用“多重自我”[18](mutiple selves)理論,指出在不同時點(t1,t2)的一個人A在表面上是一個人,但若這兩個時點間隔較大,則At1與At2也可以看作不同的兩個人,在這一理論下,At1在締約時表面上是限制或放棄“自己”的自由,但實際上是限制或放棄了“第三人”At2的自由,因此,放棄或限制自由的合同很可能具有外部性,或者至少引起了二人之自由此消彼長的衝突,而在這二人之間的競爭中,某些時候或許更應保護在作出決定時並無選擇權的At2的利益。[19]

可見,賣身合同和尤利西斯合同儘管在締約動機上存在區別,但本質上都是限制自由的安排。法律否定前者而承認後者效力的不同處理,表明法律是否肯定限制自由的安排,關鍵還在於此類限制是否符合社會一般觀念的評價,在民法上,最終要落腳於公序良俗的考量。[20]而合同效力能否得到法律承認,將直接影響當事人法律關係的變動和財產的分配。

2.源於社會準則的自由限制與源於型別強制的自由限制

對自由的限制有很多種。有的著眼於資格的限制,如規定無行為能力人從事的民事行為無效,明確行為“可以”(k nnen)從事怎樣的法律行為;[21]有的著眼於社會治理,如民商事法律中存在大量的行政的乃至刑事的規範。在限制自由的各類規範中,最重要的區分是基於社會準則的自由限制與基於型別強制的自由限制。前者指基於法律中用於維護公序良俗的、源於社會準則(social norm)的道德性規範或價值性規範而確立的自由限制,如我國《民法典》第153條第2款(違背公序良俗的民事法律行為無效);後者指基於型別強制規範(Typenzwang, Typenfixierung,[22]numerus clausus[23])而確立的自由限制,如通常被稱為“物權法定”的法律關於物權型別的規定及關於物權變動形式的要求(《民法典》第209條:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力……),如公司法上關於公司形式、組織結構的諸多強制性規範(Formzwang im Gesellschaftsrecht)(《公司法》第45條:“董事任期由公司章程規定,但每屆任期不得超過三年”;《公司法》第146條:“有下列情形之一的,不得擔任公司的董事、監事、高階管理人員……公司違反前款規定選舉、委派董事、監事或者聘任高階管理人員的,該選舉、委派或者聘任無效”)。

違反型別強制規範與違反公序良俗規範,都會導致行為無效。不過,這兩種“無效”仍有重要差別:其一,型別強制規範的違反,並不涉及道德評價,只是法律(基於交往便捷)規定必須採取的形式未被遵循,故通常並不絕對及永久無效,當事人仍可以根據型別強制的要求重做相應行為;相較而言,違反了公序良俗[24],則有關行為絕對及永久的無效。其二,型別強制規範並不終極地限制自由,並不是終極地不允許當事人行為,而不過是“要求”當事人必須以特定方式行為,比如當事人不喜歡公司尤其是股份公司的限制多,可以用合夥或者有限公司從事經營,當事人不喜歡動產質押的交付要求,可以用讓予擔保或“賣出+買回”設定擔保;而公序良俗規範對自由的限制是絕對的、終極性的。

與道德規範或價值規範的長久不變或充其量緩慢演進不同,用於型別強制的規範會隨著社會經濟的變遷而改變,換言之,這些規則直接面臨是否妥當、是否符合市場主體需求的挑戰。[25]例如,在過去的兩百年間,資料及計算能力的改進,極大地影響了商事組織法(資本規則、財務規則、組織結構規則)的發展變遷。

型別強制與公序良俗對自由的不同限制程度,對於理解既有法律制度至關重要。例如,在討論“公司法的自由與強制”[26]這個主題時,艾森伯格提出了關於結構性規則(structural rules)、分配性規則(distributional rules)和信義義務規則(fiduciary rules)的規範分類。而在理解這些規範分類時,需要認識到:比這三類區分更重要的,是封閉公司和公眾公司的區分——在封閉公司中,結構性規則、分配型規則可以允許股東自由協商,而在公眾公司中則較為嚴格,即便是結構性規則,若涉及董事高管和股東的利益衝突,便不容任意設定。[27]此種差異的內在原理,就是型別強制的要求:公眾公司的型別強制程度要求要強於封閉公司。又如,同樣是民事法律行為無效而適用《民法典》第157條關於法律行為無效的規定,但就其無效後果而言,若所違反的是型別強制規範(如未進行抵押權登記),則很可能存在一方賠償另一方損失的情況;而若違反的是公序良俗規範(如僱兇殺人),則往往有不法得利不得請求返還規則的適用,不僅沒有一方賠償另一方的問題,而且當事人既不得請求返還,也不得請求對方履行義務。

(四)小結:市場的自由與個人的自由

用合同自由來歸納民商事交易,容易誤導人們產生這樣的認識——只要進行民商事交易,只要在合同法框架內討論問題,就要強調合同自由到甚至忽略其他限制性制度的程度。但“合同法”無論是作為學術研究的物件還是作為一部法律規範(或《民法典》中的單獨一編),都只是人為區隔出來的領域,而在真實世界中並不存在這種區隔。從這個意義上說,即便不把市場上的各種管制性規則納入到合同自由中一併考慮,也要在理解合同自由時顧及這些事實上的限制,認識到“自由”[28]這一概念本身的邊界,以更客觀地理解合同自由的制度內涵。另外,正如學者所指出的,或許合同自由還包含以“市場的自由”(freedom of market)來限制或修正“個體的自由”(freedom of individual),讓個體間的交易受市場上一般交易框架制約的內涵。[29]如在個案中是否存在欺詐、脅迫或意思表示錯誤時,除了要考察個體的意思狀態,還要考察社會一般人的標準。

二、歷史視角下的合同自由

(一)人為歸納的“起起落落”

將早期合同實踐概括為形式正義的主張,或許是一種過度一般化的判斷;而認為當時的法官僅以當事人的合同條款為斷案依據,而無需考慮交易的具體情境和社會經濟環境,亦可能是誤讀了近代合同自由制度。[30]實際上,考察任何制度,都不能僅觀察其外在形式,而不考察背後的其他制度支援和相關的社會經濟因素。例如,簡單地認為在期貨交易所、證券交易所內締結的合同是“形式主義”的,而在農貿市場中締結的合同則具有更多實質主義的特徵(要考察主體的行為能力、意思是否真實等諸多因素),這種概括性的描述和比較僅僅止步於對交易外在形式的討論,而並未考察有的關交易背景:交易所內的“形式化”交易,其實建立在各種實質性審查制度如締約主體的適格性審查、資訊披露規則及相關交易規則的基礎上,因而交易所內合同的“形式化”的外觀,仍不足以否認其(實質上)同樣具有農貿市場合同的實質性特徵。

(二)工業革命前後的合同自由

在普通法傳統中,按照阿蒂亞等學者的研究,至少在18世紀後半葉以前,合同的拘束力並不直接來源於當事人之間的自由約定,而是取決於對價和信賴。在這一時期,法院對合同內容的干涉是普遍的。[31]如衡平法院(當時大多數合同案件在此審理)的法官認為自己有義務按照實質正義的要求,結合道德與其他客觀因素進行裁判,而不應嚴格按照當事人的合同條款執行合同,這種做法同時也直接影響了當時的普通法院乃至陪審團。例如,在前工業革命時代,英國法對一些交易主體(如船員)給予了特別保護。[32]在英國海商法中,船員在搶救另一艘船或船上的貨物後,有權獲得賞金(prize money)。當然,因仍處在航行中,此時船員們所擁有的還只是期待權。由於久隔於人世,船員們上岸後,常受到不道德投機者的欺騙或蠱惑,以不合理的低價出賣獲得賞金的權利以換取現時的享樂。對此,英國法認為,船員們看似基於自我利益(self-interest)考量達成的此種交易將導致他們無法生存,進而在裁判中對此類合同的效力持較為謹慎的態度,有時候會傾向於將有關合同轉化為附5%年利率的借貸合同。在一個判例中,法官指出,“並不是所有有關船員的合同都是無效或可撤銷的,但是這些合同必須是公平的。”[33]另一類被給予特別保護的典型主體,是繼承人(expectantheir)。在16世紀中期至17世紀初,在繼承人受到不道德的交易對手的引誘,借高利貸或以不合理的低價出賣期待繼承權時,法官曾承認相關約定的效力,但到了18世紀,法官認為有必要在繼承人實際獲得繼承財產前防止其將財富盡數揮霍(dissipate),故常會透過裁判將有關轉讓繼承權的約定轉化為附擔保的借貸合同。

19世紀時被廣泛認可的“法院不會替代當事人訂立、改變合同”的觀念,在18世紀的衡平法上並不存在,法院干預當事人的合同效力與內容是常態。正如學者所指出的,在這一背景之下,合同法強調個體約定與侵權法強調一般標準的差異並未體現出來:在構成要件上,二者都需要根據社會的一般認知加以確定;在損害賠償上,二者都是賠償實際損害或防止不當得利,而不是賠償期待利益。換言之,法院更多是將合同視為一種在先義務的證明而非責任之來源,原告可以據此合理信賴並安排自己的行為。[34]此種意義上的合同法,並未與物權法/財產法(property law)分離,而僅僅擔當物權法的輔助,用以實現物權等財產權利。直到在18世紀末開始保護期待利益後(到18世紀末開始有保護期待利益的案例),合同法才逐漸從物權法、侵權法中分離並獨立出來。[35]

至18世紀後半葉,伴隨著第一次工業革命及其所帶來的對傳統社會階層、經濟生活的衝擊,“形式正義”意義的合同自由觀念才慢慢產生。這一演進與社會經濟的背景、自由主義的發展、公私法的劃分、從身份到契約的社會變遷[36]有密切關聯。但即使是在18世紀中後段開始的合同自由古典時期,合同自由的觀念還是受到諸多限制:儘管隨著社會經濟的發展,法官們也慢慢接受了自由市場經濟的理念,但在按照自由市場理念進行裁判會傷及裁判者的法感情時,他們往往會重新迴歸到傳統的、以實質正義(substantive justice)為核心的制度中,透過援引衡平法、解釋合同或發現案例事實等途徑來實現其對正義的追求。另外,在判例法國家,先例具有持續而強大的影響力,在一些方面如土地買賣糾紛的期待利益損害賠償和遲延履行利息賠償等問題上,法官仍傾向於尊重先例。[37]總之,在談及合同自由的發展時,一方面要考慮市場經濟發展的社會背景,另外一方面也有必要回溯有關的判例法歷史和傳統的衡平原則,因此,對這一時期的合同自由程度並不能過分高估。

時至今日隨著對價制度日漸式微,人們對英美合同制度常有這樣的印象:合同一經協商確定,便不再有探問其是否公平的餘地;如果合同當事人瞭解其所協商的(內容),則在此基礎上達成的一致協議必屬公允(fair),或者至少是法律所保護的公允。[38]不過,依然有一些學者如阿蒂亞認為,交易的實質公正仍是當今合同法的重要關注(greatly concerned)事項。[39]一方面,那些確保當事人意思表示真實自由的制度,既可以被理解為締約之前提,也可以從實質公平的角度將其理解為對認知能力較弱者的特別照顧;另一方面,那些與對價(consideration)相關的制度如利息管制、懲罰性違約金限制、流質流押管制等,也具有實現實質公平的效果。[40]

(三)社會變遷,還是合同自由的變遷?

無論是阿蒂亞還是同時期的肯尼迪,都更現實地從社會歷史的角度觀察到,在合同法理論與實踐的發展過程中,並不存在一個完全的自由階段,而是以往以外部監管為主的交易模式,逐漸與尊重個體協商和締約自由的精神相互融合,最終形成了當前的合同法。[41]這是更科學、更有說服力的觀察。即使在古典合同觀念的頂峰時期,合同自由仍然受到主體[42]、內容[43]和形式[44]等方面的諸多限制,且隨著社會經濟的發展,這些限制逐漸被放寬甚至取消,在這個意義上,合同自由並未減少,而是增加了。

對合同自由程度的考察應結合具體的時代和社會背景。在合同自由的古典時期,現代生產方式尚不存在,消費者合同、勞動合同也並未大量出現,主流的經濟觀點亦尚未認識到限制競爭對交易效率的消極影響;其後,社會經濟的發展促使新的生活樣態出現,更為集中的、大規模的公用設施取代了私人的、小範圍的單個交易,自給自足的家庭作坊演變為大工廠的僱傭關係,並進一步在大工廠之間、大工廠和大眾消費者之間發展出一系列新型交易關係。而隨之產生的消費者保護、勞動者保護等限制合同效力的新制度,作為法律應對經濟基礎變化的適應性調整,並不能說明合同自由本身發生了衰落。再以對壟斷合同的限制為例,在1830年前後的英國,市場隨著工業革命的浪潮初步建立並日益擴張,一些經營主體即便規模巨大,也因時刻面臨潛在的競爭而難以佔據穩固的壟斷地位(如同當前的網際網路企業),不會對經濟執行的整體效率產生消極影響,因此對於當今時代認為應透過反壟斷法規制的限制性約定(restrictive agreement),法院往往持較為寬容的態度,這不意味著對合同自由的放任,而只是適應市場狀況而作出的謙抑選擇。阿蒂亞曾引用1829年的一個裁判來說明當時法官的態度:“如果倫敦的釀酒商們達成限制性協議(restrictive contract),會發現很多其他主體將迅速阻止該協議發揮效果,其結果將是公眾以較低價格取得相應商品。”[45]比較而言,到了19世紀末20世紀初,社會經濟的變化催生了反壟斷法,原因如弗裡德曼所言,在於原來大多數商事經營規模小、本地化和激烈競爭(small, local and intensely competitive)的狀態,轉變為規模巨大、全國性和寡頭式的狀態。[46]

此外,以定量比較的方式分析合同自由的起落是缺乏充分價值的,例如,法院以公共政策(public policy)審查合同效力是限制合同自由的典型情形,但僅僅透過比較古典時期與現代社會中公共政策影響合同效力的案件數量,或涉及公共政策的合同案件佔所有合同案件的比例,並不能徑直得出合同自由究竟是起是落的結論,因為無論是人口、合同、糾紛的規模,還是律師、法院、訴訟的數量,都會隨著時間的經過而大幅變化;而且,除了法院裁判以外,立法、行政慣例、私人交易以及社會一般認識等多種因素,也都反映著“合同自由”之內涵的變化,這些都是研究合同自由之起落所不可忽視的線索。[47]

(四)小結

在我們討論合同自由的變遷時,我們究竟是在討論合同自由這項制度或規則的變化,還是在討論其所基於的社會經濟狀況的變化,是一個需要辨析的問題。在絕大多數情況下,很可能是後者。例如,消費者保護法中欺詐多重賠償、冷靜期、無因退貨權等制度常常被認為限制了合同自由,但這並不意味著消費者買賣時代比原始的個人交易時代的合同自由更少,具體管制規則增多,可能只是法律為應對新產生的社會經濟關係而做出的相應調整,它並不能否認這樣的共識:社會發展的重要成果之一,恰恰是增加人的自由。因此,認為合同自由隨著時代發展式微的觀點,或許是一種“關公戰秦瓊”式的做法,是錯將社會經濟的變遷等同於法律的變遷,錯將現當代的特殊交易規則與近代合同法的一般規則加以對比的結果。

三、從程序正義、實質正義到分配正義

(一)分配正義的基本含義

正義被認為是人類的偉大發明,是測量文明程度的標尺。[48]古希臘時代,梭倫把正義與“應得”聯絡起來,將正義闡釋為“給一個人以其應得”,這一定義影響深遠,時至今日,“應得”(desert)依然是正義的基本內涵。[49]

在梭倫正義概念的基礎上,亞里士多德提出並發展了分配正義的理論。[50]他將分配正義與交換正義都稱為具體正義:[51]分配正義指“在分配中表現”的正義,須遵守“幾何比例”(geometrical proportion),每個公民應依照其功績(merit)按比例獲得;交換正義、矯正正義則遵循算術比例(arithmetic proportion),強調對等。[52]

與我們通常的認知不同,在其原初含義上,分配正義並不完全與矯正正義、交換正義相對。如亞里士多德提出的矯正正義(iustitia commutativa),即“自願(如合同)或不自願的(如不當得利與侵權)私人交往中的正義”,便不僅強調交易程式本身,也強調交易結果。在《尼各馬可倫理學》中,亞里士多德關於正義的分析也都是建立在“德性”(Tugend, Charakter disposition)[53]的基礎上的;信守諾言、交換正義和慷慨都是“德性”,當事人的義務取決於他踐行的是哪種“德性”。[54]在這一背景下,如阿諾德所指出的,後世一些學者如德拉布魯赫[55]或奧班科[56]將矯正正義與交換正義解讀為“對立”的概念,認為分配正義針對政治國家,強調社會成員之於其他社會成員整體的關係,關注社會平等,矯正正義針對個體,強調交易中兩個具體主體的關係,強調個體自由,可能並不準確。[57]此外,在後世的使用中,亞里士多德的矯正正義(iustitia commutativa)又被進一步區分為狹義的矯正正義(corrective justice)和交換正義(如德國學者卡納里斯[58]在提及自願交易中的矯正正義(即交換正義)時,便使用了亞里士多德同時包含自願與非自願交易中的矯正正義的表述“iustitia commutative”,限縮了該詞的原意。正如學者所指出的,此種“誤用”在後世其他研究中也較為普遍)。[59]

無論是分配正義還是矯正正義,都具有“政治的意涵”(der politische Charakter)。就分配正義而言,合理辨析人與人的差異是正確確定分配標準的關鍵,而決定分配標準的則是政治體制與政治過程。在這個意義上,“分配正義中的關鍵標準‘相同’的具體含義難以絕對化地確定,而更多是一個政治決定的物件,它取決於有關分配決定的政治目標及其他的相關因素,也正是透過這種方式,分配正義能夠獲得開放性與靈活性,並可以應用於新的領域。分配正義的此種適應性,在很大程度上解釋了亞里士多德時代的分配正義結構為何對現代法學理論依然適用。”[60]

(二)分配正義與合同自由的內在關聯

如前所述,體系化、層次化的合同自由觀念更可贊同,更能揭示合同自由的本質。在此基礎上,本文進一步認為,即使採取“柔化”後的合同自由觀點,認真對待“真正自願”的標準、細緻甄別和完善有關意思表示瑕疵的規則,仍然是必不可少的工作,甚至是合同自由制度的研究重心。

錯誤、欺詐和脅迫等制度是合同法關照分配正義的入口或橋樑。以欺詐為例,在構成要件上強調行為人存在隱瞞真實資訊或故意陳述虛假資訊的行為,並引起表意人的錯誤認識。但究竟什麼是應當披露的資訊?怎樣的故意隱瞞或虛假陳述才能構成法律意義上的欺詐?事實上,在任何一項真實的交易中,都包含資訊傳遞的問題。在不同的交易場合(陌生人交易、熟人交易、農貿市場、證券市場……),法律對所傳遞資訊的完整性或真實性標準的界定都可能存在差異。假如戰爭中商品的價格將在戰後隨貿易秩序恢復而大幅下跌,而僅賣方知道戰爭已經結束(交戰雙方已簽訂和平條約)的事實,那麼他是否負有如實告知買方相關資訊的義務?在買方向賣方諮詢有關戰爭的訊息時,賣方是否有權保持沉默,或聲稱有關定價是“根據當前的條件”(because of current conditions)所作出的?[61]

可以看出,儘管“柔化”後的“合同自由”難以被反駁,但越是強調這些調整機制(如要求較多的資訊披露)以“完善”或“充實”合同自由原則的內涵,便越會背離其原初的意義,轉而支援分配正義的觀點。[62]表面上看,對合同自由的限制來源於兩個方面:一個是外在的限制,即分配正義等外部價值;一個是內在的限制,即旨在保障真正自願的合同法制度。但如果認識到為貫徹“真正自願”而設定的欺詐、脅迫、錯誤等規則本質上也同時是資訊、協商能力等資源的合理分配機制,便能更好地認識到合同法不僅關乎自由,更關乎分配正義。在這個意義上,分配正義的觀念其實滲透在合同自由內部。[63]事實上,正如克龍曼所指出的,所有不自願的形式(無行為能力、無知;受欺詐、脅迫;受壟斷的制約)都可以歸結為一方當事人佔另一方當事人的“便宜”(advantage-taking),利用資訊、智力、資源等優勢獲得好處;甚至在所有看似自願達成的互利交易中,也都存在著“佔便宜”的問題,比如,在A和B的牛馬互易合同中,A正是利用了B想獲得牛這一“弱點”才得以換取B的馬。[64]法律所面臨的任務,就是確定應予允許的“佔便宜”的程度。換言之,設計合同自由制度的關鍵,在於如何認定那些或多或少有不自願因素的合同的效力,這不僅取決於對當事人內心意思的判斷,還包括對與締約有關之情勢的分析。[65]在這個意義上,“真正自願”的尺度便成了合同法中財富或資源分配的基準。[66]如果法律認定欺詐、脅迫、錯誤等行為的標準過寬或者過窄,則意味著更限制或更支援合同自由。

(三)合同中的實質正義

交易的公平性是民法的內在價值之一(《民法典》第6條:民事主體從事民事活動,應當遵循公平原則,合理確定各方的權利和義務)。以德國民法的發展為例,在《德國民法典》制定之初,的確曾經傾向於“不考慮合同內容是否公平、合同對價是否相當等問題,而僅要求有關交易不違反法律和善良風俗;至於合同對當事人發生怎樣的效果,完全由當事人自身——實踐中主要是交易中的強者一方所決定”。[67]隨著社會經濟的發展,這一觀念逐漸發生了變化,發展出實在法上的禁止暴利規則、情事變更原則、合同補充解釋等制度。[68]

在合同自由“起起落落”(rise and fall)的發展過程中,合同的實質正義或實質公平越來越多地得到肯定,這為再向前一步的合同中的分配正義奠定了堅實的基礎。在合同法理論上,關於實質正義的討論非常多,以二手車買賣為例,表面上看,這種交易遵循買者自負的原則,即使買受人支付了高於二手車市場價的價格,買受人通常也不能主張出賣人構成欺詐等影響意思表示真實自由的行為。但這是否意味著買受人無從獲得救濟呢?答案是否定的。在價格與質量明顯有失均衡時,裁判者會透過瑕疵責任等制度要求出賣人承擔相應的義務,如在英國法上,儘管並不存在二手車質量的一般性標準,但車的質量應當滿足“通常”二手車的品質要求,而“通常”的認定又反過來取決於價格:價格高則代表質量要好。[69]可見,即便不透過調整締約程式的相關規則(如締約過失責任支付或不實陳述制度),法院仍然能夠透過其他制度(如瑕疵責任制度)實現實質公平的目標。

合同效力內在的合法性來源於交易的互惠與公平(見下文詳述),這也是人們願意參與交易的心理前提;如果無論怎樣的合同都應嚴守,將使許多交易約定淪為賭博。如果促進合同實質公平的制度不完善,後果之一是降低人們締約的動力,影響人們對合同這一交易工具的使用;後果之二則是誘發背信,激勵惡意違約或促使人們採取暴力等極端手段以拒絕受合同的約束。[70]

合同法中有關實質公平的思考無處不在,即使是最基本的要約與承諾制度,也包含了這種思想。例如,法律通常規定,要約一旦到達就對要約人產生一定程度的拘束力:要約人只有在符合一定法定條件時才得撤回要約,若其撤回要約給受要約人造成了損害,還應賠償其信賴利益損失;在受要約人為承諾後,要約人即受其要約中載明的義務內容拘束,同時,法律也明確規定承諾方同樣受到這一法律行為的拘束。那麼,法律可否規定承諾人承諾後只有要約人受拘束,而承諾人自己可以履行也可以不履行合同?回答顯然是否定的,但法律為什麼不做這樣的規定?深層次的原因是,如果這樣規定,則很可能會對要約方不公允。[71]若當事人自願接受類似的“失之公允”的安排,往往是因為存在著其他因素的影響,使合同在實質上不至於陷入不公的境地,如包需合同(requirement and output contracts)中標的物數量根據一方的需求加以確定表面上看有失公允,但接受該條款的一方通常都對此有清晰瞭解並在商業上作出了相應安排,法律支援此類合同的效力,便無損公平。[72]

(四)實質正義與程序正義的交融

與通常的認識不同,更關注過程的合同自由與更關注結果的實質正義乃至分配正義之間的界限並不清晰。例如,同一個隱瞞標的物質量資訊的行為,在古玩市場上往往不會被認為是欺詐,進而嚴格貫徹買者自負原則,買受人應當承擔更多的風險(對於古玩市場上的交易,人們通常會主張由於無從鑑別,當事人要自負標的物有瑕疵或者是贗品的風險,因此似乎古玩市場也不存在寬容欺詐的情況,但事實上,古玩市場上的欺詐是廣泛而普遍的,“打眼”自負的觀念客觀上就是一種對欺詐的包容[73]);而在普通的消費品市場,則可以被認為構成欺詐,進而當事人可以尋求救濟。可以看出,上述結果判斷上的差異是因為人們對合同自由採取了不同標準,換言之,對結果公正的判斷,往往取決於人們關於程式公正的判斷標準。反過來,在面對一個結果上有失公正的合同時,我們常常會不自覺地發問:“為什麼當事人居然會訂立這樣的合同?”這一探問表明,人們往往會從結果不公推斷程式不公:此種結果上的不公,雖然本身可能無不妥(“惡”,Evil),但其很可能被作為存在其他“惡”(如締約過程的不當或意思表示的不真實)的表面證據。[74]換言之,法律希望人們在行為時有必要的理性,在處置自己的財產時認真計算,而結果失當往往意味著行為人在行為時未必處於理性的狀態。[75]從這個意義上說,合同自由與結果公正、形式正義與實質正義(及分配正義)之間的界限並不清晰,那種“秉持程式性精神的法律並不追求特定結果,而是追問行為本身”[76]的觀點,一方面忽略了私法中大量干涉行為結果的規範,如違約金調整、利息管制、情事變更等制度;另一方面也低估了作為判斷程式公正的法律概念或法律制度本身的包容性:正如私法基於“胎兒利益保護”的考量而改變“權利能力”這一形式標準(將胎兒視為具有權利能力,《民法總則》第16條),或基於信賴保護的考量而設計訴訟時效的規則一樣,私法並非對“法律行為的具體內容根本不予置評”[77],而是常常將價值判斷納入那些看似與政治、倫理、分配正義無涉的形式標準中。

總之,既然我們持續地關注合同的締約程式和影響合同自由的各種因素,便也有必要獨立地考慮結果公正或實質正義的問題。合意本身是蒼白的——如果不仔細考察達成該合意的內在原因。生活實踐中我們不去探問一個人為何作出同意(締約)的意思表示,主要是因為我們假定他的這一決定具有充分的理由,[78]但若此種假定不成立,那麼合同的拘束力就既可以從締約過程,也可以從締約結果的角度被重新探問。

(五)從實質正義到分配正義

分配的本質是改變既有狀態(statusquo),如將無主財產分配給權利主體或將有主財產在主體之間轉移。據此,實質正義中是否包含分配的成分,關鍵在於如何界定合同交易的初始狀態:如果認為交換正義是初始狀態,那麼實質正義便是一種“分配”(廣義的分配正義);如果認為實質公平是初始狀態,那麼,只有限制一方交易主體的權利、將原本歸屬於該主體的財產移轉給另一交易主體,才是“分配”(狹義的分配正義)。相較於單純的交換正義,實質正義與分配正義之間的差異並不顯著,即實質正義及超過實質正義的分配正義常常是相混的。以住房租賃合同為例,自由交易通常可能達成的合同條件是較好確定的,而究竟住房租賃合同在內容上怎樣才達致實質正義,則是難以界定的。在很大程度上,管制住房租賃合同的安排總或多或少具有分配的考量。在這一結論的基礎上,應認為合同法所關照的實質正義中,往往也包含了分配的因素,或者實質正義本身就是分配正義的體現。

(六)分配的內容

表面上看,實質正義與分配正義影響的是財富,但正如克龍曼所指出的,合同法所分配的是財富,但若將視野放寬,會發現,在法律禁止人們以武力脅迫他人時,其所分配的,是強壯者的武力;在法律禁止欺詐時,其所分配的,是聰明者的智力或者行為人獨佔的特定資訊。這一認識可以推而廣之——因為金錢或者其他財富既可以用來獲取武力,也可以用來購買智力——限制透過財富壓榨或剝削(exploit)他人與否定脅迫或欺詐具有相類似的意義:不應允許人們透過經濟優勢獲取的好處過分超過其透過其武力、智力或資訊優勢獲取的好處。[79]

(七)小結

合同法並非完全不適合調整合同正義。作為一項重要的行為準則,合同法一方面可以在交易存在明顯不正義時進行干預(如交易顯失公平或者當事人在交易中承擔了偏離正常尺度的風險[80]);另一方面也可作為外部規制的載體、實現外部的政策目標,例如,人體器官的移轉很大程度上不能由自由協議來決定,而受制於捐贈制度的外部管制。[81]正如學者所說的,“自由從來都是相對的,限制也從來都存在。一個社會里總有一些價值被認為是更值得特別保護的,總有一些領域被認為是不適合透過市場和合同制度來安排的。因此,基於市場與合同制度的滲透性所做的法律限制,與其說是對某種假想中的無限自由的限制,毋寧說是對於合同自由邊界的劃定。”[82]

四、合同法為什麼要顧及分配正義

將社會資源分配到正確的主體手裡,是一個有成本的過程。[83]這一認識不僅是(新)制度經濟學的研究起點,也是制定和適用法律時關鍵的著眼點:如果交易費用為零,則資源可以無成本地自動流向出價最高者,這意味著制定和適用法律規則時的唯一考量將是分配問題。[84]那麼,為什麼要分配?為什麼要透過合同法進行分配?以下先分析保護分配正義的必要性,再分析透過合同法貫徹分配正義觀念的可行性。

(一)法律維護分配正義的必要性

在現代社會和市場經濟條件下,分配正義及其所蘊含的社會公正思想“是解決每一個現代人所面對的生存和發展等最為重要事情的必需”。[85]

1.保護基本人權

資源稀缺是討論分配正義問題的物質性背景。在資源稀缺的情況下,“價高者得”的自由市場規則可能會導致一部分人無法獲得必需的資源。那麼,是否應適當限制自由市場規則,以保障每個人的基本生活需求呢?從尊重基本權利的角度來看,答案是肯定的:人權的基本特徵是不可剝奪性[86](inalienability),在主體無法透過自力保護其人權時,法律便應介入。在很大程度上,基本權利不是立法者的創造物,相反,“法律和國家權力要從保障基本權利中去獲得正當性”。[87]雖然關於人權範圍與種類的認識見仁見智,但無論怎樣,自由、尊嚴以及維持這二者所需的基本財產,通常被認為是基本人權的內容。[88]另外,隨著社會的進步和生產能力的提升,一些“新型”權利也逐漸被視為人類生活的基本條件,人權的型別與內容也隨之改變。

2.促進團體發展

面對變化無常的外部世界,人類從產生之初便要藉助團體協作謀生。雖然隨著人類征服和改造自然的能力增強,個體生存能力日益改善,但“合作”作為人類文明的主題卻始終如一,並且隨著社會分工日益加強。[89]在這樣的團體生活中,“物競天擇,適者生存”固然有其應用價值,但維繫該團體合作的基本規範,如成員間應彼此尊重、互相照顧扶助等,仍是必須固守的。

不論社會規模大小,人們似乎已經普遍意識到,社會是一個整體性的“工作系統”,透過增強個體的超家庭慷慨傾向、“強化”社會的整體性,進而增進社會成員的生活福利和安全保障,能夠提升合作的整體效率,從而使每個人從中獲益。[90]分配正義與“利他”(altruism)的觀念密切關聯。儘管有不同的認識,但通常認為人類的天性中兼有利己和利他的觀念。有學者用“相對適應性”(relative fitness)這一標準給出了利己和利他的定義:“利己”是在團體內部增加個人的相對適應性,而“利他”是降低自身在團體內部的相對適應性而增加該團體整體的適應性。[91]利己促進個體發展,利他助力團體進步,二者應根據外界環境的變化和團體本身規模的變化保持適當的平衡。

而團體之間的競爭愈激烈,利他主義便愈強化。[92]

當然,正如強調分配正義並不意味著絕對平等,肯定利他的必要性並不意味著強制所有人都從事利他行為。一方面,團體的整體實力離不開個體的發展與利益,過分強調利他主義有可能導致對“適當利己”的忽視,進而降低個體的創造力。另一方面,因為人類社會存在數量巨大的各類團體,個人可能同時歸屬於多個不同團體,並且人際(國際)關係異常複雜,並非簡單的“敵意”(hostility)可以概括,故不加節制地在團體內部提倡利他主義(雖然確實會增加團體的凝聚力)亦難以適應社會現實。另外,鑑於利他因素的不確定性,強調利他也可能降低經濟收益的可預期性。[93]從這個意義上說,即便應在法律中考慮利他或分配正義,也仍要把握限度。

3.伸張個體價值

二十一世紀的社會結構或許可以用“大眾社會”來描述:先進的通訊、物流、建築與生產等科技,讓彼此陌生的人可以密集地聚居在一起工作和生活。大眾社會的特徵表現在兩個方面:其一,個體生活在人數眾多的聚居生活中累加,形成規模巨大的同質化需求;其二,在外部條件的支援下,個人對獨立性和個體化的追求又日益加強,形成強大的多元化傾向,人們甚至可以主動地選擇與哪些人保持陌生、與哪些人建立聯絡,而不受地域、語言等因素的影響。同質化和多元化之間的張力,要求法律一方面適應標準化與型別化的發展趨勢,制定與大規模生產相協調的規範,承認大眾社會發展出的相應規則;另一方面尊重個體的獨立性,充分尊重個體的自主選擇(如隱私權),提供個性化規則以滿足多樣化的需求。

在保護和支援自主選擇的過程中,還應當認識到的是,個體的智力與眼界是有限的,如人們的選擇常常會為資訊的“包裝”(framing)所左右。[94]對此,法律可做的工作,一方面是擔當行為規範(如規定強制性的資訊披露與提示義務)來指引人們的選擇;另一方面是提供裁判規範,適當寬容人性的弱點,並對不當利用人性弱點牟利的行為進行干預。個人破產製度就是基於此而設計的:它不僅在人們遭受意外風險損害不幸時提供破產保護,而且在人們因誤判或不節儉不慎而陷入困境時也同樣給予保護,包括提供“重新開始”的機會。[95]在這個意義上,學者的概括至為精當:近代私法中“人”是“理性的、強而智的人”,現代私法中“人”則是“弱而愚的人”。[96]對此,須註解的是,並不是現代私法中的人相較近代私法中的人“弱而愚”,而是相較於同時代中的交易相對方“愚而弱”。而正是因為現代私法對“弱而愚”的人提供了保護,個人對於團體社會的依賴才得以真正減少,進而最大限度地舒展個性、創造價值。[97]

4.提高法的合法性

如前所述,儘管只有將合同嚴守作為交易活動的一般原則才能有效維護合同的約束力,但人們接受這一原則的前提是,被嚴守的合同不應超過人們最基本的容忍限度、應滿足人們對公正的最低要求,[98]否則,不僅會導致當事人權利義務的失衡,而且會破壞合同法等交易規範本身的合法性(legitimacy)。規範的合法性或正當性對於法律適用而言至關重要:合法性越高,法律越容易受遵從,反之亦然。[99]過分強調交易程式而忽略實質公平乃至分配公平的規範,很可能危及規範自身的合法性,當此種規範被用於苛求對方當事人時,就可能引發人們的厭商、仇富、報復社會等情緒,最終使法律無法有效施行。

例如,從法律人的視角來看,借款合同項下的債務是量化的、精確的義務,因而具有簡單、冰冷及非個人化(如可以相對自由地被讓與)的特徵,這也使得諸如“欠債還錢”的認識具有公理一樣的正當性。[100]但是,若明知款項可能被貪汙卻仍將其出借給腐敗橫行的國家或政府,同時在借款時要求以該國的稅收為擔保還本付息(其結果是政治精英獲得好處,普通民眾買單),或壟斷耕地資源的地主出借糧食給佃農並索取利息,就未必具有實質的正當性。[101]

法的合法性的思想不僅體現於交易雙方地位不對等的交易中(如消費品買賣),還體現於交易雙方身份接近(如雙方都是商人)的交易中,因為即使身份相近,也不意味著在具體交易中不存在強弱的差異,如一方處於經濟上的某種緊急狀態。這也是誠實信用、公序良俗、情事變更等一般性原則,違約金調整[102]或禁止懲罰性違約金、格式條款內容控制等制度在“民”與“商”的關係中一體適用的深層基礎。[103]

(二)以合同法維護分配正義的可行性

在論證了保護分配正義的必要性後,更為艱難的挑戰,是分析分配正義與合同自由的關係,即為什麼要透過私法規範尤其是合同法對交易關係進行干涉。為完成這一任務,需要探究公法與私法的區分以及它們在功能上的差異,並在此基礎上進一步分析以私法處理分配問題的必要性和可行性。

1.公法與私法的界分

通常認為,公法與私法的區別在於所調整的法律關係性質的不同:公法關係強調國家對公民的統治與管理,因而主要適用強制性規範;私法關係則強調個體之間的自由交易,因而主要適用自由交易規則。即,以自由平等為指導原則的是私法,以命令—服從的上下秩序為指導原則的是公法。[104]公法強調分配正義,私法強調交換正義。[105]但若仔細分析,可發現公法與私法的界分並不清晰。

其一,從法律淵源來看,公法與私法並不具有本質差異。如果認為法律產生於社會一般認知中的公共良知或公共意識,那麼,公法和私法本質上都是對市民社會所應保護的個人基本權利的確認。只不過公法的正當性來源於社會契約中的交換:個人對國家負擔公法上的義務,服從國家的治理,同時獲得國家所提供的安全、福利等保障。私法則是存在於私人之間的交往與行為規則。

其二,從強制屬性來看,公法與私法並無區別。公法中的秩序性要求,大多也來源於社會一般認知或公共意識,只不過公法在執行中的強制力因素淡化了這一常規性,導致人們僅看到其人為強制的屬性。[106]若認識到此種共同存在的強制性,將能更好地理解公法與私法之間並不存在“質”的差異,而僅僅是“量”的差異。[107]事實上,正如憲法學者所指出的,就保障和實現憲法上的基本權利而言,公法的規制和私法的調整是排在相同序列的。[108]或者說,從憲法的角度看,公法和私法並非不同性質的事物,二者都是以保護或支援基本權利為目的的有效手段。進一步講,私人交易的實現在客觀上也同樣需要法律的強制,恰恰是因為私法中存在的實際履行、損害賠償、違約責任等明文制度,合同才得以真正執行。

其三,“公法”與“私法”的概念本身也有模糊之處。對此,誠如學者所指出的,相對於“私”(private)的“公”(public)的概念,在語義上還有以下三層含義:與國家有關的“公權”(official)、“權威”(authority)意義上的“公”;指稱不是特定的或所有人的“一般”(common)意義上的“公”;公開、“開放”(open)含義的“公”。[109]而在民法中,既存在部分基於管制需要而設定的具有“公權”、“權威”性質的規範,也存在大量保護社會整體福利的、具有“一般”屬性的規範。[110]

其四,公法與私法的區分主要是基於功能差異而展開的,正是為了適應這樣的功能區分,我們才在法院中區分民事法庭、商事法庭、智慧財產權法庭、行政法庭等審判機構,也是出於教育、學習與研究的方便將法律區分為民法、刑法、行政法等具體部門。但這些人為劃分都不能掩蓋法律的本質——源於公眾的共同認知並依靠國家強制力保障實施,公私法的劃分是出於實現不同任務的實務性考慮,而並不能說明兩者在規範屬性上存在根本區別。[111]

總之,公法與私法的二分論是以現代政治國家與市民社會的區分為前提的,但這種區分其實只是觀念上的區分,而不是真實社會關係的區分。[112]這種“對立—融合”的關係只是外部觀察者為描述方便而進行的歸納,而二者之間真正的關聯不限於“融合”,更是平行和交錯,共同實現社會治理的功能。從這個意義上講,私法中不但存在分配正義,而且,分配正義的存在也保障了交換正義的實現,二者在私法中同時存在,並相互影響、互為補充。私法中的強制性規範的存在,使私法完全可以擔當貫徹分配正義的載體。當然,與公法中體現的分配正義不同,私法中的分配正義更多著眼於對個人權利、利益的分配和保護,對產生於平等主體自由交易關係的習慣、風俗及傳統的確認。

2.稅收與合同規範的效率差異

在我國學者的分析中,物權法、合同法、公司法、保險法、破產法等法律被用於設定各類權利和交易規則,是“初次分配”制度的重要淵源,而財稅法等法律則是“二次分配”的制度依據。對於二者的關係,主流觀點認為“初次分配著重關注各類要素在市場上的貢獻,更加重視效率,對於公平的強調不夠,因而難以解決收入差距過大等問題。為了使整個社會成員之間的分配更趨合理,在承認適度差距的同時,國家必須注意防止兩極分化,實行二次調節的分配製度,即再分配製度。”[113]在各類分配安排中,最受推崇的是稅收等再分配工具。那麼,再分配製度如稅收等是否可以承擔起全部的再分配職能,從而將私法“解放”出來,使後者完全專注於交易效率呢?回答這一問題,既需要考察稅收等制度的收益和成本,也需要考察在私法中加入分配要求時所帶來的收益和成本,如是否會擾亂正常交易秩序甚至擾亂“勞動—休息”關係(labor-leisure distortion)[114]。

首先,稅收制度也有成本,除了稅收本身的費用外,就像市場主體間的交易會因為“市場失靈”(market failure)而不能實現真正意義上的自由交換一樣,稅收制度也會因為政治失靈(political failure)而不能實現預期的分配目標:由於政治決策程式、利益集團博弈等問題,在實踐中,寄希望於透過稅收法律來實現社會財富再分配的期待往往並不現實。[115]其次,稅收制度同樣有不準確、不完備的困擾,這同樣會影響再分配的效果。[116]其三,在給定的稅收體制之下,調整稅收分配安排往往會損及既得利益集團的權益,因此此類調整在實踐中往往異常艱難。[117]所以,究竟應當採用稅收制度來進行分配,還是在初次分配階段,尤其在私法交易時就考慮分配問題,本質上是一個事實判斷與成本權衡的問題。

3.合同法並非純粹遊戲規則

常有觀點認為,合同法/私法在性質上相當於遊戲規則,如同形式各異的賭博規則一樣——只要大家就規則達成一致,規則本身並不會影響遊戲的結果,即屬於所謂“純粹的程序正義”(pure procedural justice)。反對觀點則認為,如果整體地看待合同法,所謂合同法屬於“純粹的程序正義”的觀點並不能成立,在合同法中,存在數量眾多的程式性規則,這些規則為合同有效性設定了先決條件。這些規則無法用“純粹的程序正義”規則加以描述,[118]而更多服務於“完善的程序正義”(perfect procedural justice)。[119]公允而言,合同法或許是位於“純粹的程序正義”與“完善的程序正義”這兩端之間的制度,它一方面提供程式規則,原則上並不影響交易結果;另一方面也會在交易結果嚴重失衡時加以糾正,儘管交易本身並不違反合同法的程式規則。其對實現交換正義與分配正義發揮著同等作用。[120]

對於合同法促進分配正義功能的另外一項質疑在於,合同法主要是任意性規則,當事人通常可以透過自由約定排除其適用,進而阻礙其財富再分配的功能。對此,學者用稟賦效應(endowment effect)給與有力地反駁:人們對於已經佔有的事物的估值會高於其尚未取得的事物。也正是基於此,這一效應又被稱為“現狀偏見”(status bias),即人們傾向於保持現狀,除非支付明顯高的對價或發生顯著的改變。因此,如果當事人想透過協商改變那些既定的任意性規則,則其所支付的代價將可能高於這一改變的本身價值。可見,即便是推定性條款,其分配功能也不當然因其任意性而受到削弱。[121]

4.私法再分配中的成本轉嫁問題

實踐中以合同作為再分配工具的安排還可能面臨成本的轉嫁問題。例如,在消費者保護的規則中,如果法律要求經營者承擔較重的責任,如增加保修負擔及對產品質量設定強制性標準,可能導致經營者提高交易的價格,進而將成本轉嫁給消費者。但如果仔細思考會發現,對合同的規制並不總會導致成本的轉嫁。以汽車的保修制度為例,法律強制要求汽車生產廠商延長保修期(保修期由一年提高到三年)可能會對市場上的不同主體產生不同的影響:對於原本就可以或已經提供三年保修期的廠商而言,這樣的要求並不會導致成本的增加;但該規則會對產品質量較差(或單位生產成本較高的)的汽車生產廠商產生價格上的壓力,促使其改進產品質量,因為如果這些廠商簡單地以提高價格作為應對法律變動的方式,將會在市場競爭中陷入不利地位。從這個意義上說,在汽車買賣合同中強制性地增加延長保修條款的做法,是否會導致成本向消費者轉移並不確定(須經驗分析)。[122]就目前的社會經濟狀況而言,此類經驗研究仍不現實,但縱觀消費者保護制度的歷史,消費者保護有助於維護消費者的權益而非僅僅導致“羊毛出在羊身上”的狀況,是符合一般社會認知的。在合同關係之中,當事人的法律身份被簡化為債權人與債務人,但他們也同時擁有其他身份,如出租人與承租人、僱主與僱員等等。[123]這些社會身份是法律必須同時處理的事項。

(三)分配正義與效率的關係

分配正義與效率具有內在相關性,經妥當設計的私法制度在促進分配正義的同時也有助於提高效率,其原因在於以下幾個方面。(1)促進分配正義的制度有助於降低交易雙方的對立性,增進當事人之間的信任,進而降低協商成本,使交易目的更容易實現。[124](2)適度的公平有助於限制壟斷和利益集團的操控行為,正如學者斯蒂格勒所指出的:若無公平的體制,社會權力將日益集中在既得利益的少數精英階層手中,其可以透過壟斷而不是增進其競爭能力來獲取鉅額收益,最終阻礙社會的進步,降低社會福利的增長效率。[125](3)最具根本性的解釋是,效率、福利的概念中原本就內化了分配的因素:其一,在以邊際效用(marginal utility)為量度的財富觀念下,社會福利(social welfare)取決於個體福祉(well-being),而分配的平等性有助於福利最大化——分配不平等將導致財富邊際效用的降低(100元錢的效用在富人處比在窮人處低)。[126]因此,分配公平是社會福利的前提性條件和內生性要求,分配正義已被包含在福利的理念之下。[127]其二,正如學者所指出的,在一定程度上,社會福利不僅指經濟意義上的改善和享受,而且包括精神上的幸福感和正義感等抽象需求得到滿足,而分配公平會對抽象觀念產生影響。[128]例如,“善有善報惡有惡報”等已經深入人心的社會一般觀念(正義感)若能得到法律制度的充分認可,也將提高人們的福祉。在這個意義上,正義和福利具有內在統一性。其三,正如卡拉布雷西所指出的,分配甚至是財產或財富概念的前提。[129]例如,針對法律應當促進財富最大化的觀點,他質問道:“什麼是社會應當最大化的財富?……除非我們知道什麼是我們(分配)的起點,什麼是我們原初的權利,我們無法判斷什麼是財富。在任何社會中,財富都……取決於人們想要什麼,取決於人們看重什麼。但他們看重什麼,取決於他們不得不接受的起點。……在奴隸社會中,一個帥氣的奴隸的需求和帥氣的自由男女的需求是不同的,對於什麼被看作財富,也是如此。”[130]

當然,即便分配正義與效率改進有內在的相通性,也並不意味著要將二者關聯在一起研究——主張任何一種理念的研究者都可以無視其他理念的存在。但是,法律人的研究和經濟學家不同,後者的主要工作是以較為簡練的模型解釋或重現顯示,而法律人則需要更充分地認識顯示,尤其是要認識到現實的複雜性,並以全面的規範加以應對。

(四)小結

與人類社會早期相比,人類在獲取食物、應對自然災害等方面的能力已有重大提升,現代國家與全球化市場也為陌生人間大規模互利合作提供了條件。但是,我們所面臨的基本挑戰在根本上並無變化,利他合作仍然是經濟和社會生活的必然需求。在這個意義上,考慮他人福祉和程式的公正具有同等重要的價值,法律有必要促進和維護分配正義。[131]

公法與私法在功能上各司其職,在內容上卻又相互交錯,因此應當摒棄“私法主要承擔維護交易規則,實現自由意思功能”的認識,綜合運用私法與公法處理分配問題。在這個意義上,我國強調“初次分配和再分配都要處理好效率和公平的關係,再分配要更加註重公平”(如黨的十七大報告、十八大報告),是富有洞察力的認識。

合同自由與分配正義的關係,與市場與計劃[132]的關係類似。合同自由是遵從市場定價與交易安排的制度,而分配正義則是一系列屬於“計劃”的制度:究竟是否構成情勢變更、顯失公平乃至欺詐、脅迫、錯誤,合同內容是否應變更,都交由立法者、裁判者,尤其是裁判者確定。從社會經濟現實來看,通常來說,妥當地混合市場和計劃,往往可以實現更高的效率。[133]這一結論同時也意味著,計劃的執行者在執行計劃時,也要著眼於替代而非扭曲市場。

五、結論及展望

合同自由不是一種抽象宣示,而是一系列具體的制度,包括欺詐、脅迫(涉及意思表示自由)、錯誤(涉及意思表示真實)等與締約過程有關的規則,還包括情事變更、合同解除、違約責任等與締約結果有關的規則。這些制度當然有各自的教義學內涵,但在理解其核心,尤其是在面對規則內部的價值選擇時,迴歸到對合同自由、實質正義、分配正義的權衡上,有助於更準確地作出判斷。

認為合同自由意味著只有“真正自願”簽訂的合同才有拘束力的傳統觀念,不能作為合同自由正當化的依據。事實上,在合同法內部,限制合同自由的制度普遍存在。合同自由的觀念不僅在合同法內部受到實質公正乃至分配正義的制約;若將視野放寬到合同法之外,會發現,合同自由還受到包括侵權法、物權法中相關規則的限制,同時也受制於私法以外的管制規範。在這個意義上,合同自由作為“市場”在法律領域中的“投影”,也像市場本身一樣,要受到各種規則的限制。

法律維護和促進分配正義是必要的。和稅收等其他公法規範一樣,合同法也可以被用以維護和促進分配正義。分配內化於財產的概念之中,是討論財產權的前提。強調分配正義並不一定減少社會福利和降低經濟效率分配正義有助於確立財富歸屬、生產、交易和分配規則本身的合法性,是這些規則得以存在的前提。相比稅收、社會保障制度或其他分配方式,以私法進行分配的效率並不更低,對個人自由的干涉並不更高。

分配正義的思想滲透於民法的各個分支。除了合同法外,物權法乃至侵權法都彰顯分配正義的考量。例如,時至今日,侵權法早已不再是以過錯責任、自己責任等自主選擇為核心的規範體系。一方面,在現在社會中,公司日益成為侵權人,侵權法的道德色彩逐漸淡化;另一方面,嚴格責任和保險制度的充分發展,把損失以無過錯責任和保險費的方式在社會中進行了分配。在這個意義上,“侵權法不僅僅考慮在原告和被告之間進行損失的分配,而且考慮到這二者所屬的群體,乃至整個社會的需求”。[134]侵權法所涉及的分配正義,主要體現在兩個方面。其一是行為人和受害人之間的損害分配問題,侵權法上諸如減損規則、因果關係規則、與有過失規則乃至公平責任[135]制度,一定程度上都可從這個角度加以解釋。[136]其二是損害的社會分擔問題,如無過錯責任制度以及與保險機制相結合的侵權法制度。除上述損害的分擔或分散意外,侵權法中的分配正義還體現在構成要件的個性化上。[137]

註釋:

[1]蔣大興:《私法正義緣何而來?》,《當代法學》2005年第6期,第81-82頁;易軍:《私人自治與私法品性》,《法學研究》2012年第3期,第83頁(“民事立法應堅守形式主義品性,不要動輒創設例外,輕易地超越例外地位而追求非形式主義的做法往往會危及私人自治,乃至造成其他負面效果”)。

[2]亨利·馬瑟:《合同法與道德》,戴孟勇等譯,中國政法大學出版社2005年,第60頁;易軍:《民法公平原則新詮》,《法學家》2012年第4期,第65頁。

[3]海因 克茨:《歐洲合同法》(上卷),周忠海等譯,法律出版社2001年版,第15頁。

[4]與本文所主張私法亦有其價值追求不同,有學者如Weinrib主張私法是自洽的,其目的包含在自身之中。“Explaining love interms of extrinsic ends is necessarily a mistake, because love does not shine in our lives with the brorrowed light of an extrinsic end。 Love is its own end。 My contention is that, in this respect, private law is justlike love。Moreover, it is only to contemporary ears (especially contemporary Americanears) that the idea of the internal intelligibility of private law sounds strange。 This idea has been standard in Western legal theory ever since the distinctive character of private law was first noticed by Aristotle。 Among its subsequent proponents were Aquinas, Grotius, Kant, and Hegel。 Indeed,sodominant has the idea of the private law’s internal intelligibility been in the history of legal theory that one can fairly regard it as the classical understanding of private law。” Weinrib, The Idea of Private Law, Oxford University Press, 2012, p。 6; Arnold, Vertrag und Verteilung, Mohr Siebeck,2014, S。 5。

[5] Atiyah, Contract and Fair Exchange, 35 University of Toronto Law Journal 1, 3 (1985)。

[6]很多學者都觀察到,現實中的合同法反映了多種價值,對於這些價值,著眼於實然的描述性研究(descriptive theory)未能給出充分的開闊,而著眼於應然的規範性研究(normative theory)也未給出有效的指引。“Contract law has neither a complete descriptive theory, explaining what the law is, nor a complete normative theory,explaining what the law should be。” Schwartz et al。, Contract Theory and the Limits of Contract Law, 113 Yale L。J。 541, 543 (2003)。

[7] “Most people have powerful intuitions that autonomy, efficiency, and corrective justice should all play important roles in our understanding of contract law。” Oman, Unityand Pluralism in Contract Law, 103 Mich。 L。 Rev。 1483, 1484 (2004-2005)。“In contract law, as in life, all meritorious values must be taken into account,even if those values may sometimes conflict, and even at the expense of determinacy。 Single-value, metric theories of the best content of law must inevitably fail precisely because they deny the complexity of life。”Eisenberg,The Theory of Contracts, in: Benson (ed。), The Theory of Contract Law: NewEssays, Cambridge University Press, 2001, p。 241。

[8] “Freedom of contract is freedom of the parties from the state as well as freedom from imposition by one another。” Kennedy, Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, 41 Md。 L。 Rev。 563, 570 (1982)。

[9]我國有研究認為將合同或法律行為的效力基礎歸結為法律規定不妥,認為應將合同效力歸結於當事人的自由意志,這一觀點是值得肯定的,但可能忽略了合同法等法律背後的價值多元性。“制定法賦予(法律行為)效力時須尊重行為人的意志”。進一步講,“所謂自由形成法律關係,是指每個人都可以按照自己的意思決定法律關係”。朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2013年版,第112頁。在這個意義上,法律行為“即是依照當事人自由之意思發生其意願的法律效果的行為。”王洪亮:《法律行為與私人自治》,《華東政法大學學報》2016年第5期,第53頁。

[10]較有代表性的經濟學者如哈耶克也相當激烈地質疑對市場交易進行正義與否的判斷,“人們在市場中獲得的份額乃是一個過程的結果,而這個過程的結果對於特定人的影響則是任何人在這種制度最初出現的時候所無法欲求或無力預見的——此後,人們之所以允許這些制度持續存在,實是因為人們發現這些制度為所有的人或者大多數人滿足自己的需求提供了更為廣闊的前景。對這樣一個過程提出正義的要求,顯然是荒謬的;而且,從這樣的社會中挑選出某些人並認為他們有資格獲得特定的份額,也無疑是不正義的。”哈耶克:《法律、立法與自由》,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社2002年版,第2卷第120頁。

[11] Kennedy,Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, 41 Md。 L。 Rev。 563,590-596(1982)。

[12]“我們常假定市場是充分競爭的、資訊是足夠完備的、交易活動是沒有負外部性的,但事實並非如此。”茅少偉:《合同自由的限制:目標、方法與後果》,《經濟法研究》第13卷,第281頁。

[13]反壟斷與反不正當競爭法在形式上限制了個別市場主體的自由,但在實質上是促進了市場的競爭,增進了整個市場的自由度。“…freedom of contract can be used in many ways which actually limit freedom of contract。 So laws which appear to restrict freedom of contract mayactually be designed to enhance other areas of freedom of contract。” Atiyah, AnIntroduction to Contract Law, Clarendon Press,1995, p。 34; Posner et al。,Radical Markets: Uprooting Capitalism and Democracy for a Just Society,Princeton University Press, 2018, Introduction。

[14]波普爾:《開放社會及其敵人》,鄭一明譯,中國社會科學出版社,2016年,第227頁以下(第7章)。

[15]“The principle of freedom can not require that (a person) should be free not to be free。” Mill,On Liberty, 1859/1997, p。 125; Papp, Die privatautonome Beschr nkung der Privatautonomie, AcP 2005, 342, 343; Radin, Market Inalienability, 100 Harv。 L。Rev。 1849, 1902 (1987)。

[16] Elster,Ulysses Unbound, Cambridge University, 2000, pp。 167-177。

[17]田雷:《“五十年不變”的三種面孔》,《中外法學》2018年第3期,第790頁。憲法學者在討論作為“先定承諾”的憲政及其正當性時,也用到了尤利西斯合同這一概念:憲法學者面臨的難題是所謂的“傑斐遜命題”,即“一代人是否有權制定憲法約束另一代人”的問題。傑斐遜曾認為,每一代人都應有自己的憲法,當代人無權制定永久憲法以控制未來世代。在代際交替之際,權力應移交到新一代人手中,這意味著憲法政治要從頭再來。對此,當代關於憲法承諾的研究認為,一個民族的政治生活要基於歷史上形成的承諾來加以安排,而不是以時刻隨波逐流的民眾意見為治理指標,即要以“過往自我訂立的承諾”(self-given commitments laid downin the past)作為“面向未來的法律”(law for the future)。Rubenfeld, Revolution by Judiciary: The Structure of American Constitutional Law, Harvard University Press, 2005, pp。96-98。 田雷:《憲法穿越時間:為什麼?如何可能》,《中外法學》2015年第2期,第395頁。

[18]Posner,Are We One Self or Multiple Selves? Implications for Law and Public Policy, 3 Legal Theory 23, 33 (1997)。

[19]Papp,Die privatautonome Beschr nkung der Privatautonomie, AcP 2005, 342, 351。 作家西莉亞·弗雷姆林在其小文“塵封的信件”(The Letter)中描寫一位年輕的母親給30年後的女兒寫信,囑託女兒在自己老了以後,一定要把自己送到養老院,免得干涉女兒的生活,也涉及年輕的自己能否為年老的自己的選擇生活方式的問題(輕鬆調頻網站:http://chinaplus。cri。cn/podcast/detail/1/222122)。

[20]在這個意義上,學者關於“事前棄權”問題的討論,雖然可以嘗試列出若干似是而非的標準,但因未觸及根本,或許既不能使有關判斷更準確,又不能使思考更清晰。參見葉名怡:《論事前棄權的效力》,《中外法學》2018年第2期,第327頁。

[21]這類行為能力規範與其他強制性規範有重要差別:法律並不是基於這類行為的“違法”而否定其效力,也不是禁止當事人實施這些行為,而只是行為人不具有相應的認知能力,而暫時不承認此類行為的效力。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規範”》,《中國社會科學》2007年第6期,第127-128頁;姚明斌:《“效力性”強制規範裁判之考察與檢討》,《中外法學》2016年第5期,第1267-1268頁。

[22]Baur/Stürner,Sachenrecht,18。 Aufl。,C。 H。 Beck, 2009, § 1 Rn。 7。

[23] Davidson,Standardization and Pluralism in Property Law, 61 Vand L Rev 1597 (2008);Hansmann et al。,Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights, 31 J。 Legal Stud。 373 (2002)。

[24]“公序良俗作為法律行為的一個限度,表明國家授權社會在重大道德事務上有判斷權,體現了國家和社會有效的溝通。”謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規範”》,《中國社會科學》2007年第6期,第140頁。或許“國家授權社會”的判斷是方向錯誤,其實國家中或公法上最基本的禁止性規範,仍然源於社會,源於私人生活,惟其如此,國家才有真正的合法性,法律才有正當性,也是在這個意義上,公法和私法其實並無實質性的區分(容後文詳述)。

[25]演算法對精準性的要求一定程度上“強迫”我們必須做出倫理上的選擇(當然,人們也仍然可以在演算法上設定隨機數,進而由機器而不是程式設計者做出選擇),將我們原來試圖迴避的倫理抉擇顯性化,不過,總體來說,相對型別強制規則而言,道德倫理規則的演進還是緩慢的。Anderson, How Machines Might Help Us Achieve Breakthroughs in Ethical Theory and Inspire Us to Behave Better, in:Anderson et al。 (ed。), Machine Ethics, Cambridge University Press, pp。 524-530;Casey et al。, The Death of Rules and Standards, 92 Indiana Law Journal 1401,1448 (2017)。

[26]羅培新:《公司法強制性與任意性邊界之釐定——一個法理分析框架》,《中國法學》2007年第4期,第78頁。

[27] Eisenberg,The Structure of Corporation Law, 89 Columbia Law Review 1461 (1989)。

[28]周振權:《自由的可能性問題:從康德到胡塞爾》,《哲學研究》2015年第1期,第80頁以下;方博:《自由、公意與社會契約》,《哲學研究》,2017年第10期,第102頁以下;丁三東:《自由的邏輯:康德背景下的黑格爾邏輯學定位》,《哲學研究》2016年第12期,第85頁以下。

[29] “It was not yet fully recognized that the freedom of the ‘market’ was essentially a freedom of individuals and groups to coerce one another, with the power to coercere in forced by agencies of the state itself。 Even though the larger implications of this idea were by no means understood, one simple and quite obvious deduction had already been made-that is, that if the ‘market’ was to be free, any form of external regulation was objectionable。” Dawson,Economic Duress, 45 Mich。 L。Rev。 253, 266 (1947); “The agreement must be made ‘freely’ and without ‘pressure’ but these concepts are very narrowly interpreted, forthey must notconflict with the rule of the market place; and in the marketplace pressuresare themselves a normal part of the scene。” Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979, p。 403。

[30]“民法本身…當然貫穿著對社會正義的追求。…而作為近代民法理唸的社會正義,只是形式正義。例如按照契約自由原則,自由訂立的契約就等於法律,當事人必須嚴格按照契約的約定履行義務,即所謂契約必須嚴守…”梁慧星:《從近代民法到現代民法》,《中外法學》1997年第2期,第21、24-26頁。

[31]Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979, pp。 181ff。; Scherrer, Die geschichtliche Entwicklung des Prinzips der Vertragsfreiheit, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1948, S。 20 ff。; Stefan Arnold, Vertrag und Verteilung,Mohr Siebeck, 2014, S。 194。

[32] Atiyah,The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979, pp。171-173。

[33] Baldwin and Alder v。 Rochford, (1748)Wils。 K。B。 229, 230; 95 E。R。 589, 590。

[34] “Within this tradition contract was not wholly distinct from tort:Obligations were inlarge measure defined by the customary duties inherent in asemi-feudal,hierarchical society。 Similarly, damages were awarded to compensate actualreliance losses (or to prevent unjust enrichment), not toredress lost expectations。 Courts thus viewed promises less as a source of liability than asevidence of a pre-existing obligation upon which the plaintiff could reasonably have relied。” Mensch, Freedom of Contract as Ideology, 33 Stan。 L。 Rev。 753, 756(1981)。

[35]“…the momentat which courts focus on expectation damages, rather than restitution or vspecific performance to give a remedy for nondelivery, is precisely the time at which contract law begins to separate itself from property。” Horwitz,The Transformation of Modern Contract Law, 87 Harv。 L。 Rev。 917 (1974)。

[36] Rehbinder,Status, Contract, and the Welfare State, 23 Stan。 L。Rev。 941 (1971)。

[37]Atiyah,The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979,pp。404-405。

[38] Atiyah,Contract and Fair Exchange, 35 University of Toronto LawJournal 1, 2 (1985)。

[39] Atiyah,Contract and Fair Exchange, 35 University of Toronto LawJournal 1, 3 (1985)。

[40] Atiyah,Contract and Fair Exchange, 35 University of Toronto LawJournal 1, 3 (1985)。

[41]Kennedy,Formand Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv。 L。 Rev。 1685,1725-1737(1976)。

[42] “Moststates allowed married women to enter into enforceable contracts concerning separate property but did not enforce contracts of married women involving martial property…。Courts also limited married women’s ability to contract directly with their husbands。” “Most contracts made by minors other than for necessaries were, as they are today, voidable at the minor’selection…。”Pettit,Freedom, Freedom of Contract, and the Rise and Fall, 79 B。U。L。 Rev。 263,306-307, 309-310 (1999)。

[43]“By the latter half of the nineteenth century, however, both legislators and judges had become increasingly hostile to gambling。 …courts invalidated gambling contractseither on moral grounds or because they believed judicial resources should notbe expended on the enforcement of wagers。” Pettit, Freedom, Freedom of Contract, and the Rise and Fall, 79 B。U。 L。 Rev。 263, 319-321 (1999)。

[44] “This prohibition of Sunday contracts …are generally based on the idea that because Sunday was the Lord’s day, it was not an appropriate time to conduct secular business…。cases involving Sunday contracts are not nearly as prevalent or important in the 1990sas they were in the 1880s。” Pettit, Freedom, Freedom of Contract, and the Riseand Fall, 79 B。U。 L。 Rev。 263, 317-319 (1999)。

[45] Wickensv。Evans, 148 E。R。 1206。Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979, p。 410。

[46] Friedman,American Law in the 20th Century, Yale University Press, 2002, p。 55。

[47] Pettit,Freedom, Freedom of Contract, and the Rise and Fall, 79 B。U。 L。 Rev。 263,349-352 (1999)。

[48]張國清:《分配正義與社會應得》,《中國社會科學》2015年第5期,第21頁。

[49]廖申白:《西方正義概念:嬗變中的綜合》,《哲學研究》2002年第11期,第61頁。

[50]亞里士多德,《尼各馬科倫理學》,廖申白譯註,中國社會科學出版社1999年版,第5卷第l-2章。

[51]“具體的公正(此處的譯者所使用的“公正”即為本文所用的“正義”,下同,作者注)及其相應的行為有兩類。一類是表現於榮譽、錢物或其他可析分的共同財富的分配上的公正(這些東西一個人可能分到同等的或不同等的一份)。另一類則是在私人交易中起矯正作用的公正。”亞里士多德:《尼各馬可倫理學》,廖申白譯,商務印書館2003年版,第134頁。

[52]亞里士多德:《尼各馬可倫理學》,廖申白譯,商務印書館2003年版,第16頁。

[53]“正義是一切德行的總括。正義最為完全,因為它是交往行為上總體的德性。它是完全的,因為具有正義德性的人不僅能對他自身運用其德性,而且還能對鄰人運用其德性。”亞里士多德:《尼各馬可倫理學》,廖申白譯,商務印書館2003年版,第130頁。

[54]Arnold,Vertrag und Verteilung, Mohr Siebeck,2014, S。 7。

[55]如拉德布魯赫認為,交換正義屬於私法正義,主要處理相互關係平等的兩個人間的關係;而分配正義屬於公法正義,主要調整管理者與被管理者之間的關係。Radbruch,Rechts philosophie, Stuttgart, 1973, S。 122; Coing/Honsell,in: Staudinger,Eckpfeiler des Zivilrechts, Einleitung zum BGB, 6。 Aufl。, 2018,Rn。 47。

[56] Aubenque,in: Heinaman (ed。), Aristotle and Moral Realism, UCLPress, 1995, pp。 35, 39 ff。

[57]Arnold,Vertrag und Verteilung, Mohr Siebeck, 2014, S。 35 ( Die von ihmentwickelte Differenzierung l sst sich dem aristotelischen Text nichtentnehmen“)。

[58] Canaris,Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, VerlagderBayerischen Akademie der Wissenschaften, 1997, S。 30 f。

[59]Arnold,Vertrag und Verteilung, Mohr Siebeck, 2014, S。 7。

[60]Arnold,Vertrag und Verteilung, Mohr Siebeck, 2014, S。 40。

[61] Kennedy,Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, 41 Md。 L。 Rev。 563,580-583 (1982)。 許德風:“欺詐的民法規制”,《政法論壇》2020年第2期,第3-19頁。

[62] “…liberty principle…states that advantage-taking by one party to anagreement should be allowed unless it infringes the rights or liberty of the other party。 The liberty principle has an appealing directness and simplicity。It does not,however, provide a satisfactory test for discriminating between acceptable and unacceptable forms of advantage-taking in the exchange process,but rather begs the questionit is meant to answer。” Kronman, Contract Law and Distributive Justice, 89 YaleL。J。 472, 483 (1980)。

[63] “The socialor collective principle that the opponents put forwardas an alternative to contract turns out to have been well established within contract from the very beginning。” Kennedy, Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Termsand Unequal Bargaining Power, 41Md。 L。 Rev。 563, 41 Md。 L。 Rev。 563, 583(1982)。

[64] Kronman,Contract Law and Distributive Justice, 89 Yale L。J。 472,480 (1980)。

[65]“Inassessingthe voluntariness of an agreement, it is not enough merely to determine that the agreement was motivated by a deliberate decision of somesort; we also want to know something about the circumstances under which it wasgiven。” Kronman,Contract Law and Distributive Justice, 89 Yale L。J。 472, 478(1980)。

[66] Kennedy,Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power,41 Md。 L。 Rev。 563,583 (1982)。

[67] Bydlinski,Privatautonomie und objekive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgesch fts,Springer, 1967, S。 103。 就矯正正義而言,因為所言及的是分配上數值的平等,因此似乎確定起來並不難。不過,即便如此,判斷合同的價格是否妥當,賠償能否填補損害等,依然要藉助於外力,而這種判斷本身仍與政治體制密切相關(如採取怎樣的司法體制和裁判標準)。

[68] RG 150, 1;Heinrich Stoll, Die Bedeutung der Entscheidung des Gro en Senats für Zivilsachenüber Wucher und berteuerung (RG 150, 1), AcP1936, 333, 334; Reinhard Zimmermann, Civil Code and Civil Law, The Europeanization of Private Law Within the European Community and the Reemergence of a European Legal Science, 1 Columbia Journal of European Law 63,102 (1994/95)。

[69] Atiyah,Contract and Fair Exchange, 35 University of Toronto Law Journal pp。 9-10(1985); 許德風:《論瑕疵責任與締約過失責任的競合》,《法學》,2006年第1期,第87-94頁。

[70]許德風:《論合同違法無效後的獲益返還》,《清華法學》2016年第2期,第74-93頁。

[71] Atiyah,Contract and Fair Exchange, 35 University of Toronto Law Journal 1, 7 (1985)。

[72] U。C。C。2-3o6 (i)。

[73]出賣人明知標的物為贗品,買受人則不準確瞭解標的物究竟為真品還是贗品,此種情形仍然應當認為出賣人構成欺詐。

[74] Gordley,Equality in Exchange, 69 California Law Review 1586, 1587(1981)。

[75] Atiyah,Contract and Fair Exchange, 35 University of Toronto Law Journal 1, 6 (1985)。

[76]易軍:《私人自治與私法品性》,《法學研究》2012年第3期,第75頁。

[77]易軍:《私人自治與私法品性》,《法學研究》2012年第3期,第77頁。

[78] Atiyah,Contract and Fair Exchange, 35 University of Toronto Law Journal 1, 24 (1985)。

[79] “…it is wrong to think of money-wealth in the narrow sense-as anything other than at ransactional advantage, an advantage which gives its possessor aleg up in the exchange process。 Money enables an individual to acquire other transactional advantages (for example, superior information), to with stand pressures that might otherwise force him to make agreements on less favorable terms, to outbid competitors, etc。” Kronman, Contract Law and Distributive Justice, 89 Yale L。J。472, 496-497 (1980)。

[80] Canaris,Die Bedeutung der iustitiadistributive im deutschen Vertragsrecht, Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1997, S。 67ff。; Stefan Arnold, Vertragund Verteilung, Mohr Siebeck, 2014, S。 22 ff。

[81]在我國,主要由《人體器官移植條例》(2007)和《人體捐獻器官獲取與分配管理規定(試行)》(2015)等行政法規調整,人體器官的分配,並不適用價高者得的合同自由原則。比較法上的研究參見Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributive im deutschen Vertragsrecht, Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1997, S。 42;Radin,Market-Inalienability, 100 Harv。 L。 Rev。 1849 (1987)。

[82]茅少偉:《合同自由的限制:目標、方法與後果》,《經濟法研究》第13卷,第287頁。

[83] Coase, The Problem of Social Cost, 3 J。 L。 & Econ。 1 (1960)。

[84] Schwab,Coase Defends Coase: Why Lawyers Listen and Economists Do Not, 87 Mich。 L。 Rev。1171, 1195 (1989); Fennellet al。, The Distributive Deficit in Law and Economics, 100 Minn。 L。 Rev。 1051,1052 (2016)。

[85]吳忠民:《現代人何以愈益離不開社會公正》,《社會科學》2018年第10期,第60頁。

[86] Radin,Market-Inalienability,100 Harv。L。 Rev。 1849 (1987)。

[87]張翔:《基本權利的雙重性質》,《法學研究》2005年第3期,第24頁。

[88]“一個人,僅因為他是人,而不因其社會身份和實際能力(如出身、財產、才智、職位、機遇等)就應該享有的某些權利。”夏勇:《人權概念起源》,中國政法大學出版社,1992年,第212-213頁。

[89]杜宴林:《法律本體的人文主義基礎論析》,《法制與社會發展》,2005年第4期。

[90]克里斯托夫·博姆著:《道德的起源——美德、利他、羞恥的演化》,賈擁民等譯,浙江大學出版社,第57-60頁。

[91] Wilson,Does Altruism Exist?, Culture, Genes, and the Welfare of Others, Yale University Press, 2015, p。 22。

[92] Wilson,Does Altruism Exist?, Culture, Genes, and the Welfare of Others, Yale University Press, 2015, pp。 23-32。

[93] “Possibly,for example, group selection would foster altruism to fellow group members, but hostility to outsiders。 Adding unconditional altruismseems likely to contradictthe facts; adding a variable but unknown intensity of altruism is bound to reduce the predictive power of economics。” Robson, Group Selection: A Review Essay on Does Altruism Exist?, 55 Journal of Economic Literature 1570,1574 (2017)。

[94] Tversky etal。, The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, 211 Science 453(1981)。 泰勒等:《助推》,劉寧譯,中信出版社2009年版。

[95]許德風:《論個人破產免責制度》,《中外法學》2011年第4期。

[96]“在現代法前提之下的人,並不僅僅限於在與大企業的關係上無可奈何地處於弱小地位的人,而且還有如果稍微冷靜地考慮一下就不會做,卻被對方的花言巧語所矇騙而進行交易的人,還有難於拒絕他人但又後悔的那種易受人支配的感情用事、輕率行事的意志上弱的人。一言以蔽之,他們是‘愚的人’。”星野英一:《私法中的人》,王闖譯,載梁慧星主編:《民商法叢論》(第八卷),法律出版社,1997年,第188頁。

[97]吳忠民:《現代人何以愈益離不開社會公正》,《社會科學》2018年第10期,第63-65頁。

[98]吳忠民:《以社會公正奠定社會安全的基礎》,《社會學研究》2012年第4期,第18-19頁。

[99]在一個研究中,作者考察了在紐約聯合國總部工作的外交官因違章停車而受處罰的情況。發現那些來自法治水準高國家的外交官比法治水準低、司法不公國家的同行們更遵守停車法規,儘管這些外交官享有豁免權,可以完全無視城市裡的停車法規。這表明所經歷的法律體制的合法性程度,或許也會影響人們遵守法律的意願。Fisman et al。, Corruption, Normsand Legal Enforcement: Evidence from Diplomatic Parking Tickets, 115 Journal of Political Economy 1020 (2007);McAdams, The Expressive Power of Law, Theories and Limits, Harvard University Press, p。 4

[100]“公理者,拋開晦澀的學究式定義,可看作人們普遍接受的行為準則。如果一個行為準則能被社會衝突中敵對雙方共同接受,這個準則就是社會所應奉行的高強度公理。”在這一公理的語境下,“欠債還錢是公理”。黨國英:《欠債還錢的公理高於革命邏輯》,載《南方週末》2011年9月8日,第F29版。

[101] Graeber,Debt, The First 5000 Years, Melville House Publishing, pp。 13 ff。

[102]姚明斌:《違約金司法酌減的規範構成》,《法學》2014年第1期。

[103]Münchener Kommentar-Karsten Schmidt, § 348 Rn。 2, 14 HGB。

[104] Lucy,Contract as a mechanism of Distributive Justice, 9 Oxford Journal of Legal Studies 132 (1989)。

[105]蔣大興:《私法正義緣何而來》,《當代法學》2005年第6期,第82頁以下。

[106]公法並非主權者的傲慢和專斷,也同樣是傾聽市民社會中達成普遍一致的公共良知與公共意識的結果。儘管政治精英和人民大眾之間經常發生衝突,但不斷壯大的公眾意見總是強迫政府傾聽來自公民的聲音。Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, The Rise and Fall of International Law 1870-1960, Cambridge University Press, 2004, p。 54。

[107] Jones,Historical Introduction to the Theory of Law, Oxford, 1956,p。 146

[108]山本敬三:《公序良俗論之再構成》,有斐閣2000年版,第266頁以下;引自吉村良一:《從民法角度看公法與私法的交錯與互動》,張挺譯,《人大法律評論》2012年卷第2輯,第242頁。

[109]吉村良一:《從民法角度看公法與私法的交錯與互動》,張挺譯,《人大法律評論》2012年卷第2輯,第255頁。

[110]哈耶克也有類似的見解,公法和私法都服務於人們的“一般福祉”(general welfare):“To regard only the public law as serving general welfare and the private law as protecting only the selfish interests of the individuals would be a complete inversion of the truth:it is an error to believe that only actions which deliberately aim at commonpurposes serve common needs”。認為公法保護公共利益,私法維護私人利益,僅在極狹義的層面成立:“The suggestion that only publiclaw aims at the public welfare is,however, correct only if ‘public’ is interpreted in a special narrow sense,namely as what concerns the organizationof government, and if the term ‘public welfare’ is therefore not understood to be synonymous with general welfare, but is applied only to those particular aims with which the organization of government is directly concerned”。Hayek, Law, Legislation and Liberty,Routledge, 1998 (reprinted), p。 132。

[111]正如託伊布納所指出的,“關於私法與公法的關係,如果說在現代社會應當進行公與私的劃分,我認為這是錯誤的。這是一種陳舊的已不再發生作用的對國家和社會的區分方法,如果它真的曾經發生過作用的話。我們必須把這種過於簡單化的區分透過一種在社會不同領域間進行區分的方式進行替代,不是透過公共領域和私人領域的區分,而是對許多不同領域進行區分,如經濟領域、科學領域、教育領域、文化領域、健康領域、媒體領域等等。同時,法律應當發展各個領域的規範性,而不僅僅是發展公共利益和私人利益的規範性。換句話說,首先應當破除公與私之間的區別,並將其溶解於不同的領域。最具決定性意義的是,必須將‘公/私’這種區分在每一個領域中重新建立起來,但應包含不同的含義。這是因為,在這些領域中每一個‘私人的’或者更確切地表述為‘社會的’規範,始終同時具有私和公的維度。在私的維度上,涉及私人之間的關係以及在各自領域內如何平衡私人間利益。與之相對,在公的維度上,認識私人規範的整體社會功能並相應地透過法律對其進行規制。”託依布納等:《私法的社會學啟蒙》,《交大法學》2013年第1期,第7頁。

[112]吉村良一:《從民法角度看公法與私法的交錯與互動》,張挺譯,《人大法律評論》2012年卷第2輯,第236頁。

[113]張守文:《分配結構的財稅法調整》,《中國法學》2011年第5期,第24-25頁。

[114] “Given any regime with anin efficient legal rule, there exists an alternative regime with an efficient legal rule and a modified income tax system in which all individuals are better off。” Kaplow & Shavell, Why the Legal System Is Less Efficient than the Income Tax in Redistributing Income, 23 J。 Legal Stud。 667, 669(1994); Mitchell Polinsky, Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of Injunctive and Damage Remedies, 32 Stan。 L。 Rev。 1075, 1084–1085 (1980)。

[115]Fennell etal。, The Distributive Deficit in Law and Economics, 100 Minn。 L。 Rev。 1051,1055(2016); Kronman, Contract Law and Distributive Justice, 89 Yale L。J。472,498-510 (1980)。

[116] “…no one would really expect the income tax structure to bead justed in response to each and every change in legal rules。” Shavell, A Noteon Efficiency vs。Distributional Equity in Legal Rulemaking: Should Distributional Equity Matter Given Optimal Income Taxation?, 71 Am。 Econ。 Rev。 414, 417 (1981)。

[117] “Once anoutcome is in place, interest groups will exploit legislative veto points to block legislative read justments。 As a result, we would not expect to seere distributive legal rules consistently counteracted,

eitherà la carteor en masse。” Fennell et al。, The Distributive Deficit in Law and Economics, 100Minn。 L。 Rev。 1051, 1086 (2016)。

[118] Collins,Distributive Justice through Contracts, 45 Current Legal Problems 49 (1992)。

[119] Rawls, ATheory of Justice, Oxford University Press, 1972, p。 85。 通常所說的數人分蛋糕,為保證平均分配,由分蛋糕者最後取蛋糕,便是一個符合“完善的程序正義”的制度安排(當然,論者仍可質疑為什麼選擇某人分蛋糕以及這是否構成對分蛋糕者的不正義對待)。或者說確立純粹程序正義的“背景”,即所謂的“純粹的背景程序正義”,這些背景程式包括稅收、社會福利等再分配的制度,也包括關於合同效力判斷的標準。Rawls, Justice as Fairness, HarvardUniversity Press, 2001, pp。51-52。

[120] Canaris,Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht,Verlagder Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1997, S。 59; Stefan Arnold, Vertragund Verteilung,Mohr Siebeck, 2014, S。 268。

[121] Korobkin,The status quo Bias and Contract Default Rules, 83 Cornell Law Review 608(1998)。

[122] Kennedy,Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, 41 Md。 L。 Rev。 p。603 (1981-1982)。同時還要考慮消費者群體內部的情況(能夠理解並應用強制擔保制度的消費者群體與對此不關心的群體會對保修制度有不同的認識)、有關產品的供求關係(價格上漲是否及在多大程度上影響消費者的購買需求)。Craswell, Passing On the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships, 43 Stanford Law Review 361, 372ff。(1991)。

[123] Stefan Arnold, Vertrag und Verteilung, Mohr Siebeck, 2014, S。 282。

[124] Wilkinsonet al。, The SpiritLevel: Why Greater Equality makes Societies Stronger,Bloomsbury Publishing, 2009;又如,非常細緻的實證研究表明,廣泛的不平等狀態對健康具有負面影響,進而降低福利:Underwood, Can Disparities BeDeadly? Controversial Research ExploresWhether Living in an Unequal SocietyCan Make People Sick, 344 Science, pp。 829ff (2014)。

[125]Stiglitz,The Price of Inequality: How Today‘s Divided Society Endangers Our Future,Norton & Company, 2012, Chapter 4。

[126]有意義的質疑是,富人的財富通常只有一小部分被消費,而絕大多數都會被用來投資,如購買不動產、藝術品等資產。在這個意義上,富人的資產增多,未必發生邊際效用遞減的效果。Epstein, Innovation andInequality: The Separability Thesis, 39 Harv。J。 L。 & Pub。 Pol’y 1, 9-10(2016)。 但這只是著眼於富人自己的財富使用而做的分析,若比較富人與窮人對特定財產的邊際效用,通常認為還是後者的邊際效用高。

[127] “Distribution matters to welfare maximization in potentially two ways。 First, distribution of wealth or other resources can affect individual welfare for a variety of reasons。 The most general point is the declining marginalutility of money,which means that moving a dollar from the rich to the poor will typically increase the welfare of the poor more than it diminishes the welfare of the rich。 Second, social welfare functions may aggregate individual welfare in amanner that makes the distribution of utility or well-being itself relevant。 One may plausibly choose a non utilitarian social welfare function that gives some weight to the greater equality of welfare。”Fennell, The Distributive Deficit in Law and Economics, 100 Minn。 L。 Rev。 1051,1059 (2016)。

[128] Kaplow et al。,Fairness versus Welfare, 114 Harvard Law Review 961,990-991 (2001)。 “如果一個社會有能力使所有人都過上體面的生活,而相當一部分人卻沒有過上體面的生活,那麼這些處境困難的人們就受到了傷害。不平等對弱勢群體的成員傷害最大,使他們具有低人一等的感覺。”姚大志:《分配正義:從弱勢群體的觀點看》,《哲學研究》2011年第3期。

[129]鄭戈:《功能分化社會的法學與經濟學——代譯序》,載卡拉布雷西:《法和經濟學的未來》,鄭戈譯,中國政法大學出版社,2019年,第28頁。

[130] Calabresi,The New Economic Analysis of Law: Scholarship,Sophistry, or Self-indulgence?,68 Preceedings of British Academy 85, 90 (1982)。

[131]鮑爾斯等:《合作的物種》,張弘譯,浙江大學出版社,2015年,第274-275頁。

[132]這裡的“計劃”是中性詞:國家的管制是計劃,企業內部的科層安排也是計劃。

[133]卡拉布雷西:《法和經濟學的未來》,鄭戈譯,中國政法大學出版社,2019年版,第41-43頁。

[134]劉凱湘、曾燕斐:《論侵權法的社會化》,《河南財經政法大學學報》2013年第1期,第25頁。

[135]如認定公平責任的基本方法就是,“對損害事實和當事人經濟狀況進行綜合考慮比較,基於公平的觀念,衡量利益及其得失,來確定當事人的分擔比例”。曹險峰:《論公平責任的適用》,《法律科學》2012年第2期,第111頁。

[136] Gardner,What is Tort Law for? Part 2。, The Place of Distributive Justice, in: Oberdiek(ed。), Philosophical Foundations of The Law of Torts,Oxford University Press,2014, p。 349

[137] Ben-Shaharet al。, Personalizing Negligence Law, 91 NYU。 L。 Rev。 627,636-646 (2016)。 中國法上對《侵權責任法》第24條的解讀,見王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,法律出版社2013年版,第117頁。

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